裁判要点的适用
（一）参照裁判要点的理由
在指导性案例的适用中，裁判要点的参照是与其结构形式、功能定位以及我国司法传统等息息相关的。一是从实质上看，裁判要点是指导性案例的核心和精华部分，是法院在裁判案件过程中，通过解释、适用法律，对法律适用规则、裁判方法、司法理念等方面，作出的创新性判断及其解决方案，[27]具有参照的可行性。二是从形式上看，裁判要点与成文法中的抽象规范并无二致，契合了我国法官长期以来的法律适用习惯，有利于法官迅速作出适用与否的准确判断，有利于节省司法成本，提高诉讼效率，具有参照的便利性。[28]三是从效果上看，我国开展案例指导工作的目标定位在于“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”，只有“将指导性案例的指导价值提炼出来，形成指导性案例的裁判要旨或者裁判规则，使之成为非特定的、非个体的而具有普遍的适用价值，才能对同类的相似案件具有普遍指导意义，所以指导性案例的指导方式更多地体现为一种经过提炼和加工后的指导规则”。[29]相反，如果不善加利用裁判要点，将裁判规则完全交由待审案件的法官亲自去概括和抽取，不仅不会统一司法，反而会带来更为多样的案例适用局面，显然这并非我们所期待的。
（二）结合裁判理由参照裁判要点
首先，这是由裁判理由的功能所决定的。裁判理由是指导性案例裁判要点的来源和基础，是联系基本案情和裁判结果的重要纽带。公丕祥教授曾指出，指导性案例有指导性的内容，并不包括指导性案例的全部，但也并非只局限于裁判要点，应当包括裁判要点、裁判理由和裁判结果等三个方面的内容。[30]指导性案例的裁判理由是论证裁判要点正当性的科学依据，裁判要点能否立得起来，能否说服别人去参照，需要靠裁判理由支持。[31]如同冯文生法官所指出的，裁判理由是在特定程序中当事人和法官通过对话形成的具有合法性的见解，它展现了当事人与法官为共同解答诉讼争点而进行的思考和交涉商谈活动，并为某个诉讼争点的确定与解决提供了内在理据，使得先例具备了可理解、可量度、可再现、可检验、可把控的基础，而成为案例参照的立足点和着眼点。[32]因此，我们需要结合裁判理由认真理解、准确把握裁判要点的真实含义。
其次，结合裁判理由来参照裁判要点，是基于对法官直接适用裁判要点必要限定的客观需要。在司法实践中，法官有直接适用裁判要点的内在驱动力。一是直接适用裁判要点可以规避错案风险。案例所附的“裁判要点”如同是适用指导性案例的“标准答案”，一线法官为了规避自行抽取、概括案例裁判要点而产生的错案风险，会自动放弃“独立思考”的机会，而直接适用裁判要点。二是直接适用裁判要点可以节省司法成本。当前，在审判任务十分繁重的情况下，很多法官无暇认真分析研判指导性案例的基本案情，甚至对案例的裁判理由都不分析而直接适用裁判要点，这样更加方便快捷。从最高人民法院角度也希望法官直接适用指导性案例的裁判要点，这一点从《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》的具体规定可以得到佐证。但由此带来的后果却是：一旦一线法官直接适用指导性案例的裁判要点，无暇顾及指导性案例的其他因素尤其是裁判理由等，不再就指导性案例与待审案件进行个案比对，指导性案例的裁判要点就最终沦为司法解释的特殊形式而已。进一步推演，如果将指导性案例的裁判要点直接等同于司法解释的具体条款，不再与案例的事实相结合，那么指导性案例就失去了存在的意义，案例指导制度也就不存在了。因此，有必要结合裁判理由对直接适用裁判要点的行为予以必要限定。
第三，结合裁判理由来适用裁判要点符合司法的客观实际。从一些实证调研的结果显示，基层法官不仅关注指导性案例的裁判要点，也更为重视指导性案例中的说理性因素——特别是判决书原文中的法律论证或推理部分。这一点在笔者所做的问卷调查中得到了充分的印证。很多法官表示，他们对指导性案例的期待，并不完全是寻找指导性案例中的规则性要素，即并非指望在指导性案例中出现有关某一法律争议问题的规则或规定。相反，他们更加期待从指导性案例中得到有关裁判说理和审理思路方面的启发，以帮助他们确定待审案件的处理走向。同时，德国、日本等国家的司法实践也表明，裁判要点和裁判理由都在判例适用中发挥着重要的作用。从杨力教授对1962年到2004年日本最高法院的商法判例的分析看，日本最高法院所公布的判例要旨中能够直接援引的“特定规则”和无法直接援引的“决定性判决理由”，一起构成了日本判例的双重结构。[33](https://www.daowen.com)
有学者提出，指导性案例的裁判要点是最高人民法院审判委员会确定的，任何法院和个人都不得超越或者突破最高人民法院确定的裁判要点，这是出于保持解释和适用法律的统一性与权威性的需要。[34]对此，笔者认为应当正确理解“不能超越或者突破指导性案例确定的裁判要点”，这种要求主要是指不能超越裁判要点的指导意见“借题发挥”。比如，在指导性案例第1号“上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案”中，其裁判要点是：中介公司与买方在居间合同中约定的禁止买方利用中介公司提供的房源信息同时甩开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的合意受法律保护。显然，法官在参照该案例时，只能以上述裁判要点为限，不得扩大适用到对中介费合理不合理等问题的审理上。但这并不排斥法官要结合裁判理由来正确地理解和把握裁判要点。否则，按照目前裁判要点的生成模式，虽然裁判要点为待审案件的法官提供了“快餐式”的裁判指南，但如同学者所担心的，脱离具体案件事实可能使裁判要点变成僵化的教条。况且，裁判要点虽然从形式上类似于成文法或者司法解释的具体条款，但其形成过程远没有法律法规或者司法解释那样广泛征求意见、倾听民意，民主性较差。抽离了具体案件事实与判决理由的“裁判要点”，不仅失去了支撑其合理性的事实基础，也无法与新的待审案件建立起内在关联性，最终会因难以结合新的案件事实而逐渐被遗弃。除此之外，脱离了案件的具体事实尤其是裁判理由，指导性案例的裁判要点还很容易陷入被误用或者滥用的境地。以指导性案例第2号“吴梅诉四川省眉山西城纸业有限公司买卖合同纠纷案”为例。该案例的裁判要点为：“民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予以支持。”单纯从这一裁判要点来看，似乎只要一方当事人不履行和解协议，另一方当事人就可以申请执行一审判决，但是当事人不履行和解协议的原因是多方面的。如果不加区分地回到一审判决可能会背离司法公正的目标。通读该案的裁判理由就会发现，法院支持一方当事人申请执行一审判决的诉求系由于当事人“违背了双方约定和诚实信用原则”，但这一关键性事实在裁判要点中并未有所体现。由此可以看出，裁判要点如果不结合个案事实，很容易造成下级法院法官根本不考虑待审案件与指导性案例是否相似，径直将裁判要点当作司法解释的具体条款简单适用，进而滑入误用甚至错用的泥沼。
国内学界和实务界都对脱离案件事实直接适用裁判要点的做法表示了深刻的担忧。北京大学的张骐教授就认为，要超越裁判要旨，对通过裁判要旨把指导性案例抽象化的努力保持适度的警惕，避免舍本逐末、过分执着于发掘指导性案例中的抽象规则，而忽视将要详细讨论的包括判决书说理与事实认定、案例评析等在内的指导性案例其他方面的丰富资源。[35]我国台湾地区的林孟皇法官也提出，（台湾地区）判例要旨的编辑，是以法条的形式将法院的判决先例抽象出可普遍化的法律原则，其主要特色是“规则性倾向”与“普遍化倾向”。由于是主观意志的作用，且抽离当时个案的情境，则可能造成不当的一般化，带有断章取义的危险。[36]因为，判例的抽象化过程，可能造成“超越个案情境”，甚至“拟制个案情境”的危险，毕竟先前的法官始终在审判个案，必然受到争讼个案情境的影响；而对于该个案判决所形成的原则，以及对其他未来的类似个案将产生如何的影响，往往无法有效预知。因此，林孟皇法官提出，下级法院在适用案例时要调整现行做法——不考虑案例事实是否相同，将判例的基础事实与法律见解分离，片面割裂适用裁判要旨。尤其是下级审作为最早接触个案事实者，在面对高度专业分工、社会变迁快速的过程中，最有机会处理许多新兴社会议题与争议事件。因此，如果属于与判例案件事实相同或类似案件，固然应基于法的安定性优先适用判例；反之，则应结合最新法学理论与实务，基于法律确信勇于作出创新的判决。[37]类似情况同样是大陆法系国家所面对的问题。据圆谷峻教授介绍，在日本研习民法过程中有种“不合理的方法”，就是轻视事实关系的把握、判例的理解、旁论的洞察，只注重学习判例要旨。[38]在意大利，同样遇到下级法院法官对最高法院判例的遵循过于机械、严格，导致法律发展的僵化。而意大利在这方面的做法值得我们学习与借鉴。在意大利，主要是借助学界在内的法律职业共同体的力量来消解最高法院判例规则陷入僵化的可能性。首先，在一般原则层面，意大利坚持最高法院的判例无“形式拘束力”，否认下级法院法官具有遵从最高法院判例的义务。当下级法院的法官认为存在足够充分的理由，从而背离最高法院的判例时，是被允许的。这种可能性的存在，在某种程度上避免了最高法院判例可能发生的僵化。尤其在实践中，最高法院个别的、偶然的判例并不必然对下级法院具有强大的、压倒的影响力。而只有通过学界判例评论反复“锤炼”，得到某种程度公认，且判例中所表达的思想在最高法院的实践中得到持续贯彻的“稳固的判例”才能对下级法院具有一种强大的、事实上的影响力。其次，在具体运作上，意大利在很大程度上调动了法律职业共同体的合力参与，尤其借助理论界对包括意大利最高法院在内的各级法院判例的持续关注和批判，通过“论辩——淘汰——固化”的模式，推动判例制度发展，来控制最高法院判例的生成与发展。[39]在意大利学界对判例的高度关注和密集研究，深刻影响了判例的发展。学界对最高法院某个判例的否定性的批评意见，可能使得它变得非常孤立，在后来的类似案件中被抛弃；而学界对某个判例的赞同和支持，可能促使其迅速发展成为一个稳定的判例，从而形成对下级法院的稳定指导。
国内学界的观点和域外法院的做法都为我们动态、灵活、理性地结合裁判理由适用指导性案例的裁判要点提供了有益的参考与借鉴。当然，对指导性案例的适用不能采取“一刀切”、“一步走”，而应当结合法官的司法能力、适法习惯等因素，分阶段进行。在当前阶段，还是应当强调法官将指导性案例的适用重心定位于裁判要点上，这样有利于待审案件的法官迅速划清指导性案例的效力边界，避免从同一个指导性案例中抽取出不同的裁判规则来。而待案例指导制度运行日趋成熟并步入常态化轨道后，应当将指导性案例的适用内容定位于“裁判要点+裁判理由”的双重结构上。裁判理由和裁判要点都应成为产生参照效力的对象。
（三）参照裁判要点的方式
如前所述，在实践中指导性案例的参照方式，大致分为两个层次：一是隐性参照，即不在裁判文书中直接写明适用指导性案例，而在审理报告、合议庭评议、审委会汇报等环节中载明适用情况。二是显性参照，即在裁判文书的说理部分直接引述指导性案例。虽然最高人民法院要求，待审案件的法官“应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”，并且“将指导性案例作为裁判理由引述”，但目前指导性案例的适用仍以隐性适用为主要形式。而从应然状态来看，隐性参照只是在目前案例指导制度发展初期的过渡形态，显性参照才是其参照方式的发展方向。在诉讼过程中，无论是法官主动适用指导性案例，还是当事人提出适用指导性案例，法官都应当在裁判文书中充分阐明指导性案例适用与否及其理由。这是因为：一则隐性参照指导性案例，对于法官是否遵循案例、适用案例是否得当，都因缺乏形式依据，无论当事人及其诉讼代理人还是上级法院难以验证、无法监督，这使得指导性案例有被滥用之虞，法官的自由裁量有失控之嫌。二则显性参照指导性案例的裁判要点等内容，可以帮助当事人全面了解法官裁判案件的真实理由，从而促使当事人服判息诉。否则，如果在案件裁判中法官实际引述了指导性案例，但不明确地写在判决书中，会使得诉讼参与者不明就里。这不仅使得指导性案例的效力大打折扣，也容易引发对待审案件裁决的合法性质疑。三是显性适用指导性案例，有助于在法官群体内形成成功经验，实现资源共享，进而保持法院审判的一致性和连续性，推动法律适用的统一。四是在判决书中显性适用指导性案例，有助于增强裁判文书说理力度，提高司法的公信力和权威性。
当然，显性适用指导性案例主要是指导性案例的编号、标题、裁判要点等作为表明指导性案例的形式要素应当出现在待审案件的裁判文书之中，而案例的其他部分如基本案情、相关法条、关键词等则不宜出现在待审案件的裁判理由中。这并非意味着上述内容不重要，而主要是考虑到待审案件裁判文书整体结构的合理性、简洁性以及说理论证思路的清晰性、流畅性的需要。这些内容完全可以隐含在判断指导性案例与待审案件是否类似、类似程度是否足以适用指导性案例，进而形成于法官的自由心证之中，而不必外显出来。