指导性案例适用的启动机制

在待审案件的审理中，指导性案例应当由谁来发现和提出适用？这是适用指导性案例的第一道程序。《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》仅要求“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例”，并未对当事人就指导性案例的发现和引用义务予以规定。在实践层面，对指导性案例的援引，是否必须由当事人主张，存在不同的观点。对此，笔者认为，应当建立以当事人及其代理人提供指导性案例为主、法官发现指导性案例为辅的启动机制。

（一）当事人及其代理人是发现和适用指导性案例的主体

这是因为，当事人是诉讼活动的发起者、参与者和推动者，负有举证证明自己主张或反驳对方主张的诉讼责任。从经济角度来看，当事人是自己利益的最佳判断者，也是追求自己利益最大化的最佳人选，因此当事人最有动力去寻找指导性案例。同时，目前适用指导性案例的案件往往是法律法规没有明确规定、存在法律漏洞的疑难、复杂案件或者新类型案件。这些案件往往都有诉讼代理人参与其中。从专业角度来看，律师与法官一样同为法律专业人士，有能力查找指导性案例。有律师的帮助，当事人获得指导性案例的可能性和能力大增。从比较法角度来看，在英美法系中，律师在处理法律问题之前，都要先检索相关的判决先例，找出与系争事实及要素相同的先前判例；再以类比的方式呈给法官，表明本案应与该先例获致相同的法律效果。如在英国，一个案件的判决往往取决于当事人在法庭上辩论的事实和法律问题。如果当事人没有明确主张适用相关的法律，其诉讼请求就可能会被削弱，法院则可以因“不知道”相关法律的存在而按照自己选择的先例进行判决，而当事人则不能认为法官没有选择使用更加合适的先例而主张判决不公。因此，在英国诉讼中，律师应适当地主张适用于本案的先例，并将可适用的其他法律渊源素材提交给法官。法官则很少主动地适用先前判例，因为这么做，他们很可能会受到指责，被批判为剥夺或干预当事人的辩论权。^[40]在德国，律师在代理案件过程中，也习惯性地去寻找先前判决，并将其写在代理词或者辩护词里，以提示法官按此作出类似的判决。德国最高法院甚至认为，一位律师如果无视法院在其正式的判例汇编中所发表的一个判例，那么他本人便应当对此产生的后果对其当事人负责。^[41]在我国司法运作中，律师对指导性案例的关注度也相对较高，很多律师在遇到疑难、复杂案件以及新类型案件时，都会寻找有无类似指导性案例。因此，笔者建议在司法实践中，赋予当事人以及诉讼代理人以充分关注和查寻指导性案例的义务。尤其是对于律师而言，如果因业务能力有限，不了解最高人民法院发布的类似案件的指导性案例而导致败诉的，当事人有理由要求其承担相应的责任。(https://www.daowen.com)

（二）法官负有指导性案例的强制注意义务

所谓法官对指导性案例的强制注意义务是指审理后续案件的法官在办理案件过程中，遇到疑难、复杂或者规则不明的案件时，负有查找指导性案例的义务；没有发现指导性案例的，应承担相应的责任。当然，对于法官的这一强制注意义务，学界有不同的观点。有学者认为，由于指导性案例的特性，法官“如果不是由于徇私舞弊有意不理会律师或者检察官在本案中提出的指导性案例，原则上不宜仅仅因为没有注意到指导性案例而采取任何惩戒措施，也不宜由于没有遵从指导性案例而采取任何惩戒措施”。^[42]持有类似观点的学者还提出，指导性案例的权威不是来自行政级别的“权威”，更不能用“追究责任”的威胁来强迫法官服从。^[43]对此观点，笔者并不敢苟同。首先，指导性案例的拘束力应当包括或者蕴含了后续案件的承办法官对案例的注意义务的要求，否则对此不作任何要求，无疑会使指导性案例与普通的案例混为一谈。其次，法官是在诉讼过程中适用指导性案例的主体，寻找指导性案例审理待审案件是法官的职责所在。对此许多国家都有类似的规定。比如在德国，为判决的法官若忽略了重要的判例，败诉一方的律师可以以此作为上诉第三审的事由，第三审法官可以以原判决违背判例而废弃之，公务员忽略判例可以构成执行职务有过失而负国家赔偿责任。^[44]同时，法官寻找指导性案例的职责在《关于案例指导工作的规定》及其实施细则中也得到了肯定。第三，从成本效益角度来看，法官作为法律专业人士，寻找指导性案例的成本较低，更能了解指导性案例的发布情况。加之当前我国司法实践中法官适用案例意识不强、司法能力不高等诸多现实因素，有必要建立法官对指导性案例的强制注意义务，以强化法官适用案例的司法习惯。当然，违反对指导性案例的强制注意义务的后果则需要具体分析、具体对待。如果后续案件的审理有指导性案例可资参考，承办法官在审理案件过程中没有发现且未参照指导性案例，但处理结果公正，与指导性案例的处理方向基本一致的，一般不承担责任；如果处理结果与指导性案例相去甚远，有失公正的，则应纳入错案追究的范畴，承担相应的责任。