案例指导制度的适用场域
法律是不完美的，甚至是存在漏洞的，这已被以往历史反复验证。案例指导制度或者判例制度之所以产生、发展，与成文法的先天缺陷存在密切关联。以德国为例，日耳曼民族由于深受概念法学的影响，一度崇信依靠法学家的认识能力，可以制定出一部包罗万象、完美无瑕的法典来。但这毕竟只是法学家的一厢情愿而已。《德国民法典》自1896年制定至今，之所以较好地适应时代发展与社会变迁，判例与学说起到了至关重要的作用。正是德国立法者在起草《德国民法典》时创设的诚实信用、善良风俗、重大事由等弹性概念以及一般条款，赋予了德国法官们充分的创造空间，使他们可以依托一个个判例回应不同的社会情势，以弥补德国民法典上的漏洞，保持民法典基本结构上的完整性。[51]法国同样如此。虽然《法国民法典》第5条否定了法官的“造法”权力。但法国法官同样承担着通过判例解释法律条文、解决法律条文冲突等重要职责，以至于有学者提出“20世纪法官的司法权已广泛渗透到立法权之中……企求法典为处理各种案件提供无所不能的灵丹妙药的幻想，已经随着一个多世纪以来的审判立法的发展而日益破灭。众所周知，今天在法国生效的法规大部分来自判例汇编，而不是《拿破仑法典》”。[52]在法国学者看来，当因立法者避免介入某一领域而形成法律空白时，必然需要法官通过创造性活动在那里发现最正确的规则。这种情况在19世纪末时表现得最为明显。面对新的机械化大生产或者汽车损害的出现，法官创造法律规则的活动达到了顶峰。学者们甚至指出，1890—1950年时期是判例的“辉煌时期”；而最近几年则是判例的又一个黄金岁月。人类社会面临诸多新问题，如借腹育儿合同的效力、变性人身份的改变等敏感的生物伦理问题，法官“创造”法的情况暂时可能还会维持下去。[53]
当然，虽然成文法的局限性、社会发展的动态性以及法律文本的不周延性，都为大陆法系产生、适用判例植入了必要性和可行性，但这并不意味着在大陆法系，判例发挥作用的场合是任意的。相反判例能够发挥作用的场域是非常有限的。针对这一问题，德国学者拉伦茨教授将法官对法律的适用划分为三个层次：第一个层次是“法律解释”，指法官只能将立法者通过法律文本所欲传达的含义表达出来，不得进行任何发挥。第二个层次则是“法律文本内之法的续造”，即法官对法律的“续造”尽管已经超出法律文本具有的字面含义，但仍然是基于文本所进行的延伸，通常表现为法律类推、目的性限缩或者目的性扩张。第三个层次才是“超越法律文本之法的续造”。这种“续造”没有法律文本上的依据，只受法的基本原则、原理的约束。此时法官才成为事实上的“立法者”，侵入了立法权的领域。而根据拉伦茨教授这三个层次的划分，据统计德国联邦最高法院“联合审判庭”和“大民事审判庭”自1950年起发布的40个判例中，属于第二个层次有5个判例，占总数的12.5%；属于第三个层次的判例则更少，只有3个，仅占总数的7.5%；绝大多数的判例都属于第一个层次。[54]由此可以观之，即便是德国联邦最高法院的“联合审判庭”或者“大民事审判庭”，其审判活动仍然主要是对立法者所创设的法律进行解释，所谓对法律“续造”只是例外情形。同样在法国，为了不明显与《法国民法典》第5条相抵触，面对新的审判任务，法官们或者倾向于创造原则而非规则，在他们看来规则是将来会变成具体法条的强制性规定，而原则则是可以引出解决办法的一种思路；或者倾向于否认自己在“创造”原则，而主张自己只是“发现”了原本存在的通用的、合理的原则。
德国、法国等大陆法系国家对判例适用范围的做法与经验为我们划定案例指导制度发挥作用的场域提供了重要的参考与借鉴。我国不仅像德国、法国等国那般存在成文法本身无法克服的矛盾，而且我国的法治历史比较短、法治观念相对淡薄、立法技术较为落后，成文法本身不统一、不明确、操作性不强甚至存在冲突等问题还相当程度地存在。诸如此类，都需要案例指导制度予以克服和弥补。但同德国、法国等国类似，指导性案例并非适用于所有场合，其发挥作用的场域主要集中在以下四个方面：
（一）法律法规规定存在空白、漏洞情形
法律是一种有限的理性，成文法无论制定得多么完备，也不可能涵盖社会生活的全部，亦不能对每一个矛盾纠纷都给出相应的法律解决方案，某一领域无法可依的局面是无法避免的。梅因曾对此有过精辟的论述：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但是永远的趋势是要把这缺口重新打开，因为法律是稳定的，而我们所谈到的社会是进步的。”[55]如同前面所述，法律法规与社会需要之间的这种“缺口”在经济社会快速发展、社会转型时期表现得尤为突出。社会形态的转变势必会带来诸多方面的重大利益调整，与保护原有利益关系的法律法规之间存在差异，进而形成制度规范上的漏洞和空白。而针对这些漏洞和空白的填补，单纯地依靠制定成文法是不够的，需要判例与成文法之间密切合作。在我国以往的司法实践中，就有不少司法案例蕴含的裁判规则被法律或司法解释加以吸收的经典范例。如，武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、购销煤气表散件合同纠纷案，[56]因确立了基于情势变更而解除合同的判决要旨，而成为后来制定有关情势变更的法律和司法解释的重要渊源。又如，我国法律规定职工在上班期间人身受到损害的属于工伤，但没有明确规定职工在上下班的路途中遭受人身损害的是否属于工伤。2013年7月，江苏省高级法院审判委员会讨论了孔某某诉镇江市丹徒区人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政确认案，[57]提出“职工请假外出看病期间受到机动车事故伤害可以认定为工伤”。这一案例不仅更有利于保护职工的权益，也直接推动了国务院行政法规的修改，丰富和充实了法律法规体系。
当然，案例对法律法规漏洞的填充功能，并未让我国的立法体制由立法一元模式演化为“立法+司法”二元模式，形成“司法立法”、“法官造法”。这是因为，在我国指导性案例的基本功能在于适用法律而非创制法律，在于生成裁判规则而非创制法律规范。法律规范和裁判规则是完全不同的两个概念。裁判规则主要体现为人民法院在审理疑难、复杂或新类型案件时，通过对案件尤其是法律问题的审理而确定的审理思路、裁判理念、价值取向以及政策把握等。它不能脱离个案的具体事实，对后来相同或者相似案件所提供的只是一种个案式指引，而法律规范关心的是规范的普遍适用性，很难顾及案件个案特性。当然，裁判规则虽不等同于法律规范，但并不排除通过特定程序上升为法律的可能。
（二）法律法规规定存在不明确、模糊情形
同其他成文法国家一样，虽然我国形成了中国特色社会主义法律体系，但法律仍然存在过于原则、概括或者落后于社会现实、立法解释相对滞后等诸多问题。虽然近年来最高人民法院为贯彻落实法律法规而出台了大量的司法解释，但不少司法解释同样存在不具体、不明确、可操作性不强等问题。这进一步加剧了法官因知识结构、人生阅历、认知能力等方面的差异，造成法律适用上不统一。正如英国法学家哈特在《法律的概念》中所言，“虽然‘同样案件同样对待、不同案件不同对待’是公正理念的一个中心部分，但它本身是不完全的，在加以补充前，它无法为行为提供任何确定的指引……在决定什么相似点和不同点具有相关性前，‘同样案件同样对待’必定还是一种空洞的形式。要充实这一形式，我们必须知道在什么时候为了眼前的目的案件将被看做是相同的，以及什么不同点是相关的”。[58]针对法律规定过于原则、有失具体的情形，我们需要建立案例指导制度来应对法律法规的“粗”与“疏”。在司法实践中需要借助指导性案例，结合具体的案情事实，来帮助法官正确地理解和把握法律规定，使法律规定的内涵及外延更加明确化和具体化，以实现法律适用的一致性、稳定性。(https://www.daowen.com)
（三）法律法规规定存在矛盾、抵牾情形
改革开放以来，我国加快推进法制建设，先后颁布了一大批法律、行政法规，形成中国特色社会主义法律体系，但受立法之初“宜粗不宜细”等指导方针以及立法技术不高等诸多因素的影响，法律法规体系内部的科学性、协调性仍有待提高，法律法规之间存在矛盾或抵牾的情形仍时有发生。如我国《合同法》第39条与第40条针对提供格式条款的一方就“免除其责任的条款”，便分别规定了“采取合理的方式提请对方注意”和“当然无效”两种截然不同的处理方式。当待审案件涉及的法律法规之间存在矛盾时，就会使得主审法官陷入左右为难的尴尬境地。此时，最为恰当的处理方式则是寻找与待审案件最为类似的指导性案例，在指导性案例中寻找同类案件的裁判规则，寻求审判思路、裁判尺度上的支援，以增强待审案件裁判文书的说理论证，为待审案件的处理提供权威、合理的依据，保证司法裁判的正确性、妥当性。
（四）法律法规规定存在不合理情形
法律法规往往是社会发展到特定阶段，对各种利益关系的梳理调整、对社会成员权利义务的制度安排。这种调整与安排在设置之初，基本上是与当时人们的认知与判断相一致的。随着社会发展、客观形势变化，人们对同一事物的认识与态度也会随之变化，但法律并非能动态、及时修改的。由此，它们与社会需求之间往往存在一定的滞后性，进而在实践中形成一些“合法但不合理”的情形。此时如严格适用法律规则，往往会造成个案的司法不公。在此情形下，法官们不能过于机械司法，否则将有违实质正义。既然他们无法从现行法律规则体系中寻找到适当的制度供给，就可以向指导性案例寻求智力支援，将待审案件与指导性案例进行比对，参照相同或者相似的指导性案例来处理案件，以实现法律价值在个案中的具体化，缓解普遍正义与个案正义之间的矛盾，消解形式正义与实质正义之间的冲突。
上面是有关案例指导制度适用场域的理论探讨。至于实然层面上适用案例指导制度的具体场合，最高人民法院虽然没有给出直接的答案，但可以从相关规定中推导得知。《关于案例指导工作的规定》第2条规定，指导性案例包括社会广泛关注的、法律规定比较原则的、具有典型性的、疑难复杂或者新类型的以及其他具有指导作用的案例。这五种情形实际上就是最高人民法院赋予案例指导制度发挥作用的具体场域。而在这五种情形中，笔者认为“社会广泛关注”和“具有典型性”是否妥当有待商榷。
首先，是否以“社会广泛关注”为标准确定指导性案例值得商榷。“社会广泛关注”并不是一个法律术语，更多的是一种社会化语言。它与其他国家在选择判例时所考量的“法律重要性”或“重大法律问题”存在本质上的区别：“法律重要性”或“重大法律问题”往往指案件具有超越解决个案争议的法律价值，如最高法院尚无结论的法律问题、各高等法院之间判决不一致的问题等。而“社会广泛关注”则是一个相对模糊的标准。在笔者看来，“社会广泛关注”大致可以分为四种情况。第一种情况是指案件当事人在社会上具有较高的知名度，如社会公众人物所涉及的案件；第二种情况是指案件事实涉及社会公共利益，触及公共交往规则的，进而引发公众广泛关注的案件，如南京彭宇案；第三种情况是指案件事实涉及社会生活中的新颖性问题，从而引发社会广泛关注，如广州许霆案；第四种情况则是指案件事实所涉及的情节、手段、内容等较为极端，引发社会公众关注，如西安药家鑫案。
对于这四种“社会广泛关注”的案件，是否都可以纳入指导性案例的范畴之内要具体问题具体分析。对于涉案当事人具有相当社会知名度的案件，往往案件事实并不疑难复杂，其之所以具有社会影响力主要是因为当事人本身的知名度，而这种社会知名度显然不具有可复制的价值，无法传导或者引申到其他案件之中，因此这类案件应当被排除在指导性案例之外。另外三种情形，应当以第二种、第三种情形最为重要。第二种情形涉及社会规则的确立，第三种情形涉及新类型案件的处理，都是指导性案例存在的价值所在。而第四种情形，这种案件往往是普通的案件，主要是基于案件手段方式的特殊性而引发人们的关注，其作为指导性案例的价值并不太大；如果有，也仅限于在量刑幅度上的考量，也应当予以排除。
其次，案例的“典型性”不足以使某个案件上升为指导性案例。所谓典型性，只是指某一案例在同类纠纷中具有代表性，其涵盖或者涉及了该类矛盾纠纷的诸多法律争点而已。其是否成为指导性案例仍存在商榷。这是因为，每一项指导性案例的出台都牵扯了大量的司法成本和司法资源。如果某一个案例仅仅具有典型性，而不存在争议性，法官在裁决案件时不需要自由裁量，显然就没有必要将其确定为指导性案例。这种情形最为常见的就是某一项法律规定或者某一司法解释出台后，实践中往往有类似的案件运用该规定或者解释得以很好地处理。这种案件即便有裁判要点也大多是对上述法律规定或者司法解释具体条款的重述，其上升为指导性案例无疑是对司法资源的浪费。因此，对于类似的案件可以由中级法院或者基层法院作为示范性案例或者典型案例予以公布，以帮助其他法官更好地理解相关法律规定或者司法解释，是否需要上升为指导性案例，殊值商榷。