域外判例制度的个性考察
(一)对待判例的思维方式不同
在适用判例时,英美法系运用的是归纳推理和类比推理。法官在判断是否适用先例裁决后续案件时,首先需要将先例中的案件事实与待审案件中的案件事实进行比对,以判断两个案件是否属于相同或者类似案件,这实质上是一个类比推理的过程。其次,由于先例中所蕴含的裁判规则并不是明确、具体的,还需要待审案件的法官从先例的案件事实中概括、抽取,这又是一个归纳推理的过程。正如学者所说,“司法先例原则并非机械地比较异同的过程。它不仅仅是一门‘比较’的科学,而且还包含了解释艺术、从个案中提取原则的艺术”。[90]相比较而言,大陆法系的法官更多地采取演绎推理的思维方式。法官在裁决案件时主要倾向于依据现行的法律条文规范,判例的应用则往往隐藏在法律解释的背后。如法国最高司法法院通常只是隐隐约约地间接提及案件事实,甚至从不援引自己先前的判决,更少谈及它何以遵循此判例而不是彼判例。即使法国最高司法法院的法官们实际上十分细心地检查判例,“但是他们却格外喜欢给外界以这样的印象:他们一挥动逻辑上从大前提到小前提这根魔杖,判决就从制定法条文中蹦出来”。[91]这既是大陆法系法官裁判行为的真实写照,也折射出在大陆法系法官的内心深处,仍难以掩饰对成文法、演绎逻辑以及结果确定性的迷恋和追逐。
(二)判例的生成轨迹存在差异
在英美法系,判例的生成更大程度上是一个自然过程,虽然上级法院尤其是最高法院所判决案件较之下级法院在成为判例上更有可能性和权威性,但总体来讲,一个判决能否最终成为判例并对下级法院产生拘束力主要是一个自然生成的过程,最高审判机关依托权力干预的色彩较少。这种判例生成的“自然性”还表现为,英美法系的判例集虽然有官方的文本,但往往或是肇端于私人汇编,或者私人汇编判例同样较为发达。但在大陆法系,在判例生成过程中权力干预或者行政管理的色彩较浓,如日本通过法律直接将“违反最高法院的判例”作为当事人上告的事由。同时,在判例选编过程中,大陆法系国家的官方判例集更为发达,也更具权威性,为社会所接受。(https://www.daowen.com)
(三)判例要旨的地位功能不同
无论是英美法系还是大陆法系,不仅所公布的判例基本都附有判例要旨,如德国联邦最高法院和联邦宪法法院判例汇编中都附有“判决要旨”(Leitsaetze),美国联邦最高法院判例的正文前都有“判决摘要”(Syllabus);而且这些判例要旨大多是主审法官之外的专门机构或者专人制作的。如,日本最高法院的判例要旨是由判例委员会决定的;法国判例的裁判要旨则是最高法院的文献、研究与报告部制作的;意大利最高法院判例的“判决要旨”是由最高法院“判决要旨制作办公室”制作的;而美国联邦最高法院判例的“判决要旨”(a prefatory syllabus)也是由美国联邦最高法院的判例汇编办公室总结的。[92]由此可以看出,在发布判例前归纳裁判要旨,已成为各国案例报告的普遍实践。但类似的判例要旨在两大法系中却扮演着不同的角色:首先,裁判要旨的功能不同。在英美法系,虽然判例汇编中都编有判决理由概要或者裁判摘要,但其作用更多的是为了查找相关法律观点提供方便,是整个判决的“内容提要”,而不是裁判规则或者裁判理由的代替物。而在大陆法系中,判例要旨所起到的作用则存在较大差异。比如在日本,最高法院判例集的判决要旨并非判决本身,而是判例集编著者事后加上去的一个简单要旨,甚至只是作为一个参考资料而已,真正具有拘束力的仍是判决本文的具体内容。[93]而在德国联邦最高法院判例附有的“判例要旨”,是从“判决中抽取的高度抽象的判例规则,形式上几近一般的成文法规则”,包含着法之“解释”和“续造”,属于判例的核心内容。[94]意大利最高法院判例中的判决要旨是对判决中适用的法的原则的归纳,往往被认为是意大利最高法院判例的精华,自然得到最多的关注。[95]其次,判例要旨与案件事实的联系度不同。大陆法系的判例要旨,基本上都与案件事实相脱离,常常被作为独立的成文法规则对待。如同美国学者达玛什卡在谈到大陆法系法官对先例理解的特点时所指出的:“法官在先例中所寻找的是更高的权威所作出的类似于规则的表述,而案件事实却被弃置一旁。”[96]比如,意大利最高法院大多数裁决只以“裁决要旨”的形式公布,省略了基本事实或只予以提示,从不提供裁决所依据的理由。[97]而英美法系的“判决要旨”,往往融合了事实和法律两个层面的内容,在实践中只是作为整个判例的“提示”,引导法官和律师等法律职业共同体成员进一步分析整个案例的内容。
同时,正是由于英美法国家的判例要旨并不是裁判规则的全部内容,判例中所蕴含的裁判规则主要需要待审案件的法官去概括、归纳和抽取,这就为判例裁判规则的自然发展提供了宝贵的契机。这是因为,相较于其他人,唯有待审案件的法官最有概括、归纳、抽取裁判规则的积极性,对待审案件的事实也最为熟悉。在适用判例处理待审案件时,待审案件的法官势必要就判例与待审案件进行事实比对、类比推理等,由此将概括、抽取裁判规则及对判例与待审案件进行辨别完美地结合在一起。同时,后来法官也正是在概括、抽取裁判规则时,根据新的社会形势、新的案件事实来重新审视原有的判例规则是否符合正义,从而不断发展判例法的。相比较之下,大陆法系的裁判规则往往以判例要旨的形式附在每个判例的前面,虽然省却了后来法官再行概括、归纳、抽取裁判规则的负担,避免了因当下法官司法能力参差不齐而导致裁判规则概括不一致的困扰,但也因此而失去了一个自然生成、发展和完善的机会。