最高人民法院在指导性案例生成中的功能
当前最高人民法院指导性案例完全依靠法院内部层层遴选的生成模式，不仅难以保障指导性案例本身的权威性和信服度，也容易陷入过于依赖地方法院，而地方法院参与创制指导性案例积极性又不高的窘境。因此，在改革案例指导制度过程中，要充分发挥好最高人民法院在直接生成指导性案例中的功能作用。具体而言：
（一）暂时保留最高人民法院遴选指导性案例的工作机制
当前，最高人民法院从全国各级法院层层遴选案例并经由审判委员会讨论确定指导性案例的模式，引发了学界和实务界的质疑。较为普遍的观点认为，这种遴选模式下产生的指导性案例的权威性不足，难以获得下级法院的有效认同与充分信服。但是从实践角度来看，目前最高人民法院采取行政化的遴选方式从基层人民法院、中级人民法院选拔指导性案例，又存在其制度层面的无奈。这是因为，在二审终审制及大标的额民商事案件下放管辖的影响下，绝大多数案件在基层人民法院一审、在中级人民法院终审，即便申请再审“上提一级”审查，也会在各高级人民法院层面得以解决。这使得最高人民法院失去了通过正常诉讼渠道审理有指导价值的案件的机会。同时，受案件管辖制度的制约，即便进入最高人民法院审理范围的民商事案件，主要是以诉讼标的金额大小为基准，而未必具有普遍的法律适用意义。这就使得最高人民法院要确定具有指导意义的案例，就不得不借助下级法院的层报推荐，而失去了直接创制指导性案例的主动性。因此在我国二审终审制等未作较大改变的情况下，通过自上而下的遴选方式选拔指导性案例在短期内仍难以废除。
（二）推动最高人民法院直接创制指导性案例
从判例运行的一般规律来看，各国判例的审理主体和创制主体都是统一的，都将最高法院判决的案件直接作为判例发布，这种判例无形中从最高法院的审级权威中获得了权威性和拘束力。最高法院最使人尊敬之处，也就在于能将高超成熟的司法技艺与发展法律的宏大抱负完美地结合在一起，推动法律发展的同时又谨守司法的界限。[28]由此，笔者认为最高人民法院也理应成为指导性案例的直接创制主体，而不仅仅是确定主体和发布主体。依托最高人民法院高于地方法院的公共理性、司法技艺以及对法律高屋建瓴的理解和把握，使得最高人民法院的判决获得广大法官的认同，真正发挥裁判的指导价值。当然，最高人民法院要成为指导性案例的直接创制主体，首先要解决最高人民法院对在法律适用方面具有重大意义案件的审理权。对于这个问题，笔者认为有三种方案可供选择：(https://www.daowen.com)
第一种方案是参考和借鉴域外的“飞跃上诉”制度。所谓飞跃上诉制度在于允许重大、疑难、复杂以及新类型等案件中的当事人在对案件事实问题没有争议、仅就法律适用存在不同认识的情况下，以协议方式直接上诉到第三审法院，直接利用最高法院作为第三审法院统一法律见解的职能。域外许多国家都有类似的规定设计，如英国的越级上诉或者“蛙跳式”上诉制度，即经双方当事人的同意，并取得原审法院法官的符合越级上诉的书面认可，经上议院的许可，案件可以跳过上诉法院，向上议院直接上诉。当然，这种案件的判决往往牵涉到一项有关公共利益的法律争点，且该法律争点完全或者主要涉及某项成文法的解释，并且在诉讼程序中曾经充分争论，法官在判决中给予了充分的考虑；同时，该法律争点已经在上诉法院或者上议院的先前判例中作了充分考虑。至于是否给予书面认可完全掌握在法官自由裁量范围之内；对于法官给予或者不给予书面认可的决定，当事人不得提出上诉。[29]《德国民事诉讼法》第566条之1（飞跃上告）规定：“对于州法院所为的第一审终局判决，可以依照本条规定，越过控诉审，直接提起上告。越过控诉审，须经对方当事人同意。表明同意的书面陈述，应附于上告状中；这种陈述也可以由第一审的诉讼代理人为之……提起上告和表明同意，视为舍弃控诉审的上诉……”而在美国，飞跃上诉制度则体现在地区法院可以对两种案件向联邦最高法院提起上诉：一种是联邦政府提起的反垄断诉讼，另一种是与特殊的合议庭初审程序密切相连。原则上美国联邦初审适用独任审判制，但国会在一些重要法律（如民权法、选举权法、总统竞选基金法）中规定在特殊场合下应由三名法官组成合议庭审理。当事人对合议庭所作终审判决、发出或者驳回中间性或永久性禁令的裁定不服的，可以直接向最高法院上诉。[30]借鉴域外的做法，并立足我国具体的国情，我们不妨将飞跃上诉制度设置为：当事人在一审（往往是中级人民法院）判决之后，认为本案涉及疑难、重大、新颖的法律问题或者该法律问题具有普遍适用意义的，可以在向上一级法院提出正常上诉请求和越过上一级法院直接要求最高人民法院审查法律适用问题上作出选择。当然，直接要求最高人民法院审查法律适用问题需要向原审法院提出，由原审法院审判委员会在审查申请理由的基础上及时作出裁定。如原审法院审判委员会不同意，则意味着当事人失去了再行上诉到上一级法院的机会；如同意，则将当事人的申请书、本院裁定书一并移交最高人民法院。最高人民法院再进行复查，如认为本案不具有提起“飞跃上诉”的必要性，则移交原审法院的上一级法院审理；如同意提起飞跃上诉，则命令原审法院提交全部案卷，按照法律审程序进行审理。
第二种方案是完善最高人民法院提审案件的程序，允许最高人民法院选择具有普遍法律适用意义、高级人民法院在法律适用问题上存在重大分歧等案件进行提审。《人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》第12条规定：“对于具有普通法律适用意义的案件，下级人民法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院经审理认为符合条件的，可以直接审理。”这一规定就为上级法院尤其是最高人民法院主动提级审理具有普遍法律适用意义的案件提供了机会和可能。最高人民法院可以选择各高级人民法院审理案件中具有普遍法律适用意义的，或者各高级人民法院在法律适用问题上存在较大争议的案件主动提级审理；并将提审后案件的裁判文书直接转化为指导性案例予以公布。由此，最高人民法院通过提审案件为各级法院在某一法律争议处理上确立了审理思路、明确了裁判尺度、表达了法律观点，相应也提升了指导性案例的权威性。
第三种方案是对个案请示制度进行诉讼化改造。个案请示制度实际上在新中国成立之初就存在了。按照最高人民法院当时的观点，个案请示对于“密切上下级关系，交流经验、正确处理重大或者疑难问题、避免错误缺点，以及改进工作，都有很大的好处”。[31]从实用主义角度出发，个案请示制度在一定程度上确实保障了上下级法院之间法律适用的统一性，迎合了当前上下级法院合力应对涉诉信访压力的需要，契合了下级法院与上级法院保持一致，降低案件被改判、发回重审的功利主义需求。但个案请示制度的内在缺陷或者制度危害更是不言而喻，甚至可以说其很多目标的实现都是以牺牲程序正义价值、背离司法权运行基本规律而达致的。具体而言，其缺陷在于：首先，个案请示的表现形式是非司法性的。个案请示中既没有对当事人的事实描述、双方的争议对抗，也没有受理法院的事实认定。最高人民法院就个案的批复意见几乎是完全脱离个案具体事实的，这使得其他法官无从判断手中的待审案件与批复所针对的案件是否相同或者相似。其次，个案请示的运行模式是非司法性的。个案请示过程中，上级法院往往是通过听取汇报方式进行的，对案卷材料深入研究的程度相对有限，因此批复意见的严谨性、科学性值得检讨。除此之外，个案请示制度的存在严重挤压了案例指导制度的生长空间。据最高人民法院法官考察，在德国和葡萄牙的司法系统，案例在指导审判和保证法律统一适用方面发挥着重要作用，但其存在的重要前提是：不存在下级法院寻求上级法院就有关法律适用问题给予帮助的其他机制，法官都实行独立审判。这实际上就消除了通过判例之外进行法律问题沟通交流的可能，使判例成为上下级法院之间就法律见解进行交涉互动的唯一平台。综合以上因素，应当对个案请示进行诉讼化改造，将个案请示的案件转化为指导性案例。
实际上，针对个案请示的诉讼化改造，最高人民法院一直在探索中。根据2010年12月最高人民法院出台的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》，基层人民法院和中级人民法院在面对重大、疑难、复杂案件，新类型案件，具有普遍法律适用意义的案件以及有管辖权的人民法院不宜行使审判权的案件等“难办”案件时，不再行“请示”，而是将案件直接书面申请上一级法院进行审理。但这一规定比较原则，案件管辖权从下级法院向上级法院转移的条件、范围、程序并不明确，[32]可操作性不强，因此这一“诉讼化改造”的效果不太理想。据学者调研，《若干意见》执行以来，西安两级法院没有一件案件适用该《若干意见》的规定书面报请上一级法院提级审理。[33]当然，实践运行不佳的原因是多方面的，比较集中的意见是虽然最高人民法院规定了上述案件可以上报上一级法院审理，但是并未设置相应的配套制度和操作性规定，以至于在实践中下级法院有意向报请，但上级法院往往以各种理由拒绝接受报请。因此，下一步需要从制度层面就程序的可操作性进一步细化和完善。比如，要设置一定的前置把关程序，即由各高级人民法院统一报送，且各高级人民法院在报送前要就案件进行必要的审查，以确定案件所涉及的法律问题是否存在较大争议、是否具有新颖性、是否需要最高人民法院予以澄清和明确。同时，报请最高人民法院审理的应限于法律适用上存在重大争议的案件，不涉及事实认定方面存在困难的案件。
虽然从长远目标来看，建立独立的进行法律审的第三审，就涉及具有普遍法律适用意义的案件实行三审终审制是我们深化司法体制改革的方向。但从短期目标来看，将“请示”制度进行诉讼化改造、完善提审制度等制度有机结合起来，有助于解决最高人民法院的案件来源单一、案件裁决的法律指导意义不强等问题，可以弥补最高人民法院在指导性案例创制方面的短板，推动最高人民法院真正成为指导性案例的创制主体，发挥好其推动法律适用统一的功能价值。