一、什么因素类似
类似案件的判断是一个理性思考的过程。首先，指导性案例与待审案件之间是否类似并不是对两个案件全部案情的判断。从客观可能性上讲，世界上不存在完全相同的两个案件，将待审案件与指导性案例进行全面比对与判断，找出类似点与不同点并没有任何意义。从成本效益角度来看，以指导性案例的整体作为判断类似案件的对象，也会因信息量过大而造成信息处理的瘫痪。但究竟应当考量指导性案例与待审案件之间哪些部分类似，学界却存在不同的观点。王利明教授认为，类似案件应当包括案件基本事实相似、法律关系相似、案件的争议点相似、案件所争议的法律问题相似。[1]四川省高级人民法院、四川大学联合课题组认为，应当“以裁判要点作为判断相似性的基准：待决案件的事实与裁判要点所包括的必要事实具有相似性；待决案件所要解决的法律问题与裁判要点涉及的法律问题具有相似性”。[2]张骐教授则提出“判断两个案件之间的类似性是否相关，要看争议问题是否类似或具有同类性”。[3]肖永平教授主张，“类似”至少要进行两方面的比较：一是比较先例中的争诉点与待处理案件中争诉点的相似性；二是必须比较先例中的事实与待处理案件中的事实的相似性，从而决定是否适用先例中的判例法规则。[4]而夏锦文教授主张从基本事实和争议焦点实质相同两个层面来进行是否“同案”的识别比对。[5]梁迎修则认为判断当下案件与先前判例是否相关要考虑四个要素：第一，先前判例涉及的问题（即争点）与当下案件涉及的问题相同；第二，解决该问题（争点）对于该先前案件的处理是必要的；第三，先前判例中的重要事实也出现在当下案件中；第四，当下案件中没有可能被认为是重要事实的其他事实。[6]当然以上更多的是学界的理论探讨。负责起草《关于案例指导工作的规定》的最高人民法院研究室一开始就提出，类似案件不仅指案情类似，更重要的是指争议焦点类似。如果案情类似，但当事人诉讼争议的焦点不类似，则不得参照指导性案例。[7]随后《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》又明确：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”这就以司法文件的方式明确了所谓类似是指指导性案例与待审案件在“基本案情”和“法律适用”等方面的类似。但这一规定实际上并未为类似性判断指明方向。因为“基本案情”与“法律适用”本身就是一个比较宽泛的概念，将指导性案例对待审案件的适用前提设置为“基本案情”和“法律适用”类似，实质上并没有指出衡量两个案件类似的具体操作标准。
在英美法系国家，有关类似案件的判断又被称为案情比对，是法官进行裁判时所做的第一项工作。卡多佐法官曾作过如下论述：一个法官在接受一个案子时，他所做的第一件事就是将他眼前的案件同一些先例加以比较，无论这些先例是贮藏在他的心中还是躲藏在书本中。法官对自身职责的理解就是，将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多“样品案件”的色彩加以对比，色彩最为接近的样品提供了可以适用的规则。[8]但具体案情比对应关注哪些内容，不同文献又有不同表述。一般而言，英美法系将案件事实分为：（1）必要事实（Necessary Fact）；（2）非必要事实（Unnecessary Fact）；（3）假设事实（Hypothetical Fact）。所谓“必要事实”，是指对于作出判决结论有必要的基础性事实。经判断待审案件的事实与判例的必要事实相类似时，则基于判例的必要事实所得出的裁判结论，对待审案件具有拘束力。而其他事实为“非必要事实”或“假设事实”，并不具有拘束力。但就如何区分“必要事实”、“非必要事实”以及“假设事实”，英美法系的学者们并没有提供一套制式标准，划分标准也相当模糊。[9]也有观点认为在评判前后案之间是否类似时要考察先前判例的“实质性事实”。这种观点的关键就是要确定哪些事实对判决而言是实质性的，从而抛开那些非实质性的事实，仅以实质性的事实为根据。实际上，在区分待审案件与指导性案例是否类似上，无论必要事实、实质性事实还是基本事实，只是具体表述不一而已，其实质内容都是一致的，主要考察待审案件是否与指导性案例的关键性事实相类似。何为关键性事实，美国学者古德哈特教授提出了一定的确定方法：“所有有关具体的人物、地点、数量、时间和种类的事实，除非明确说明是重要的，否则都是不重要的；如果判决中没有有关法官意见的陈述，那么所有的事实都应当是重要的；如果存在有关法官意见的陈述，那么该陈述中载明的事实都是重要的，除非特别区分了重要与不重要的事实；所有法官明示或者默示为重要的、基础的、相关的或者关键的事实都是关键事实；所有法官明示或者默示为不重要的、不相关的或者不关键的事实都是非关键事实。”[10]当然，古德哈特教授以法官的选择来确定关键性事实的方法，也受到了部分学者的批评，被认为过于武断。但这一学说却为我们确定或者理解“关键性事实”提供了一种思路和认识角度。我国学者邓矜婷则通过对美国居间合同的相关案例的分析提出，关键性事实是指其存在与否会影响到判决结论，从而对判例规则产生关键性影响的案件事实。[11]学界有关关键性事实的确定方法的研究与介绍，都为在实践中深入把握这一核心问题提供了借鉴。笔者认为“关键性事实”不妨从两个层面来把握：一是关键性事实须与指导性案例的裁判结论有关联。关键性事实往往是将指导性案例众多事实中对裁判结果没有影响的事实剔除之后所剩下的案件事实，且一旦这类事实被替换了，裁判结果也随之发生变化。因此从一定意义上讲，指导性案例中的关键性事实相当于成文法规则中的“行为模式”，是衡量行为人行为法律后果的充分必要条件。[12]二是与案件的争议焦点相关联。某一案件事实是否属于关键性的与案件的争议焦点是直接关联的。这是因为，不同的争议焦点会使得同样的案件事实就两个案件之间是否属于同案产生不同的判断结果。如指导性案例涉及的目标是一只黑猫，而待审案件涉及的是一只白猫，如果争议焦点在于考察猫的遗传属性，则猫的颜色属于案件的关键性事实，颜色不同则会导致两个案件不属于类似案件；而如果争议焦点在于认定虐待动物行为是否成立，则猫的颜色就并非关键性事实，猫的颜色不同也不会导致两个案件被认定为不类似的案件。(https://www.daowen.com)
在司法实践中，如何辨析案件的关键性事实，学界归纳总结的几种经验性做法[13]值得我们借鉴。一是通过辨识指导性案例的判决理由来确定关键性事实。在指导性案例的裁判文书中，尤其是判决理由部分，作出案例的法院往往会阐述其判决结论所依据的关键性事实是什么，或者至少为判决所依据的关键性事实提供明确的线索。二是通过辨识作出指导性案例的法院对有关事实的定性或者分类来确定关键性事实。作出指导性案例的法院通常会对某些案件事实进行分类或者定性，而定性或者分类后的事实表述就可能是指导性案例的关键性事实。三是通过作出指导性案例的法院对当事人事实主张作出的回应确定关键性事实。作为案件的利害攸关方，当事人对关键性事实往往最为敏感，常常对关键性事实提出对自己有利的主张。通常法院的裁判文书中都会简要概述一下案情事实并对当事人的事实主张作出答复。在答复过程中，法院或是明确表明哪些事实为关键性事实，或是对关键性事实的认定提供一定的线索。四是通过作出指导性案例的法院对以往案例的讨论来寻找关键性事实。作出指导性案例的法院在其所作的判决意见中，有时会援引先前案例作为裁判说理论证的理由。如果法院给出部分以往案例的案情事实，然后又将以往案例的案情事实和待决案件的事实进行比较，此时可以通过法院所作的比较来寻找关键性事实。五是通过下级法院所认定的关键性事实来确定关键性事实。如前所述，大部分指导性案例都属于二审法院裁决的案件。二审判决意见中一般都会涉及下级法院的判决意见，都会对下级法院的判决意见进行讨论和分析，这势必会对下级法院的关键性事实认定作出评论，这样可以通过下级法院的判决意见来探寻案例的关键性事实。六是通过作出指导性案例的法院描述某些事实的形容词来确定关键性事实。法院在描述某些案件事实时，为了强调这些事实的重要性，往往会使用一些类似“主要的”、“重要的”等形容词，这些形容词对寻找案例的关键性事实具有一定指引作用。七是通过作出指导性案例的法院对某些事实的重复叙述来确定关键性事实。在陈述判决意见时，法院往往会对某些事实重复提及、反复论述。根据重复这些事实所要达到的目的，或者重复所在段落的文意，以及被重复的事实的使用方式，待审案件的法官可以判断该被重复的事实是否属于关键性事实。
除此之外，鉴于我国每个指导性案例都包括标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由等七个部分，这些内容也为待审案件的法官判断案件的类似性提供了重要指引。如，标题是每个指导性案例的第一部分，而标题主要由案件当事人名称和案由构成。如果案由不同，则基本上可以排除待审案件与指导性案例的相似性。又如，指导性案例的关键词，往往是以词或词组反映指导性案例涉及的最为紧要的法律适用问题或者其他核心内容，待审案件的法官可以根据关键词对待审案件的案件内容进行比对。如果待审案件所要解决的法律适用问题与关键词完全不相符，则基本上可以排除待审案件与指导性案例的类似性判断。再如，指导性案例的裁判要点“是整个指导性案例要点的概要表述”，它简要归纳和提炼出指导性案例体现的具有指导意义的重要裁判规则、理念或方法，“对类似案件的裁判具有指导、启示意义”，因此将指导性案例的裁判要点与待审案件进行比对，也是衡量和评价两个案件是否具有类似性的关键。