案例适用方式的实证考察
在司法实践中，案例的适用表现为两个层面：一是是否适用案例处理待审案件；二是以什么方式适用案例处理待审案件。而在案例的适用方式中又主要采用两种：一种是显性适用，即在待审案件的裁判文书说理部分直接引述案例，而不论其是否最终参照案例裁决案件，这种适用又被称为关键性引述；另一种则是隐性适用，即在待审案件的处理过程中，虽然借鉴与待审案件相同或相似案例的审理思路、裁判尺度，在合议庭评议、审理报告撰写、审委会及审判长联席会议、回应当事人（代理人）等方面适用案例，但在裁判文书中并不加以引述，这种适用又被称为非关键性引述。当下我国司法实践采取什么方式适用案例，通过下面几组材料可以有个大致认识。
材料一：据四川省高级人民法院、四川大学联合调研组的问卷调查数据显示，60%的法官及陪审员表示会在形成裁判观点时、合议庭研究案件时、向审委会汇报案件时作为裁判理由引述案例；但赞成在裁判文书、判后答疑、调解、庭审辩论中引述案例的不足50%，同意在裁判文书中引用案例的不足20%。[12]
材料二：在天津市高级人民法院所作的问卷调查中，就“您查阅到所需案例后的处理方式”，200名法官中选择在裁判文书中引用的仅占11.5%，选择在合议庭合议时引用的占48%，撰写审理报告时引用的占24%，领导汇报时引用的占25%，只借鉴其中论述而不引用的则占52%。[13]
材料三：2007年8月，中国应用法学研究所对四川、云南、江苏三省十几家法院进行实地调研，得出的结论是：法官在审判实践中参考使用案例的情况并不少见，其方法一般是在遇到疑难案件时，通过各种途径寻找有无类似案例可供参考；考虑类似案例的说理性和说服力，以及是否由上级法院作出等因素，决定是否参考使用类似案例。但对参考案例的使用，一般是在案件卷宗（如合议笔录）中写明，而不是在裁判文书中写明。[14]
材料四：有学者就重庆、广东和浙江等地法官进行的对话式的调研活动中发现，在所有被调查的法官中，没有人在判决文书的说理部分明确引用过指导性案例；但有法官表示，如果所审判的案件与指导性案例相似，他会遵照指导性案例的精神和原则进行判决。[15]
从上面四组实证调研材料可以看出，司法实践中“隐性”适用指导性案例仍占据绝大部分情形。而之所以“显性参照”指导性案例在实践中遇冷，其原因主要在于：首先，指导性案例并不具备正式法源的地位，“遵循先例”并不是司法实践中法官裁决案件的基本规则，因此缺乏显性参照指导性案例的制度强制力。其次，显性参照指导性案例客观上可能增加法官额外的工作负担，带来不必要的麻烦，徒增法官判案风险，相反有可能因适用案例不规范、不权威、不适当而损害了案件裁决的公正性。另外，显性适用指导性案例，必然会涉及判断指导性案例与待审案件的相似性、确定指导性案例中需要参照的内容等，这都是法官司法技艺的集中体现。而这恰恰是当前我国法官司法能力上的短板。正是上述因素的存在，消解了后来法官在待审案件审理中显性参照指导性案例的主动性和积极性。
为进一步印证上述对指导性案例等适用情况以及适用方式结论的准确性，第一手了解案例指导制度的运行情况，笔者以S市高级人民法院辖区的一线法官为调研对象开展问卷调查，共发出调查问卷630余份（其中高级人民法院30份、中级人民法院90份、基层人民法院510份），共收回问卷调查614份。虽然此次问卷调查仅仅能反映部分法官群体的实际情况，但S市地处我国东部经济发达地区，法官职业素质相对较高，因此该问卷调查获得的信息能反映出我国案例指导制度运行情况的“蛛丝马迹”。(https://www.daowen.com)
首先，关于法官适用案例的习惯。在“在审理中遇到复杂、疑难或新类型问题时最常采用的方法”的回答中，选择“查阅法律法规或者司法解释”的有317人，选择“查阅类似案例”的有201人，选择“向周围同事请教”的有130人，选择“逐级请示领导”的有63人，选择“其他”的有3人。这符合我国的司法传统、裁判思维等因素，表明目前法官的思维方式仍是传统的“规范出发型”的思维方式，在遇到“复杂、疑难或者新类型”情况即法律适用困难时，寻找裁判依据所想到的第一顺位仍是“法律法规和司法解释”。在“审理案件时会查阅类似案例作为参考吗？”的回答中，选择“有时会”的有233人，选择“常常”的有193人，选择“偶尔”的有48人，选择“从不”的有4人。这表明在S市法官适用指导性案例意识与习惯较之其他地区有所提高，绝大部分法官在审理案件时能够做到查阅相关案例作为参考，当然这种查阅并未成为一种常态化运行。
其次，关于法官适用案例的类型。实践中，法官倾向于查阅或者适用哪一方面的案例呢？在“查阅案例时比较关注哪些层面的案例？”的回答中，选择“最高法院指导性案例或者公报案例”的有328人，选择“最高法院相关审判业务条线发布的案例”的有323人，选择“上级法院的案例”的有222人，选择“上海、北京、江苏等东部法院的案例”的有131人，选择“本院案例”的有128人。这表明，最高人民法院所发布的案例仍具有相当高的权威性，也昭示着在案例指导制度的推进实施中要注重发挥最高人民法院的功能与作用。在“关注这些案例的原因是什么”回答中，选择“案例代表了上级法院的裁判思路，采用案例可以避免案件被改发”的有334人，选择“案例与待审案件最为类似”的有237人，选择“案例很有权威性、典型性”的有236人，选择“案例裁判说理很充分、很到位”的有213人。这说明，在一线法官选择参考案例类型时仍以待审案件是否被上级法院改发作为考量的第一要素。这意味着同其他国家和地区一样，无论是判例制度还是案例指导制度，审级制度都在案例功能中发挥着至关重要的作用。
第三，关于案例的具体适用。在案例指导制度的实施过程中，指导性案例的适用方式是什么？在“查阅到所需要的案例后的处理方式”的回答中，选择“在合议庭合议时作为支撑自己观点的论据引用”的有331人，选择“在撰写审理报告等内部文件时引用”的有204人，选择“向领导口头汇报或者向当事人释法时引用”的有190人，选择“不引用，只借鉴其中的部分论述或者观点”的有168人，选择“在裁判文书中引用案例”的有61人。这充分说明，在指导性案例的适用上隐性适用仍是主要方式，在裁判文书中直接引述案例的显性适用只是案例适用的较少情形，不到问卷调查情况的10%。这一结论在“在裁判文书中直接引用过指导性案例或者公报案例进行裁判”中得到进一步验证，在该问题的回答中选择“没有引用”的有357人，选择“很少引用”的有99人，选择“经常引用”的仅有20人。在“引用案例的内容”的回答中，选择“案例的说理部分”的有306人，选择“案例的裁判要点”的有229人，选择“根据需要引用案例的部分内容”的有160人，选择“案例的名称和出处”的有55人，这表明，指导性案例的“裁判要点”和“裁判理由”是指导性案例最为一线法官所关注的内容。而与传统观点所不同的是，传统观点以及最高人民法院关于案例指导工作的实施细则都认为，应当适用指导性案例的“裁判要点”。但此次问卷调查的结果表明，指导性案例的“裁判理由”更为一线法官所关注，这也与一线法官适用指导性案例时注重案例的说服力是相一致的。
第四，关于案例适用的原因。适用指导性案例时，是基于什么因素和考量，即指导性案例拘束力的基础是什么？在“如果引用案例，是基于什么考虑的？”的回答中，选择“指导性案例和待审案件很类似，有助于裁判说理”的有286人，选择“最高法院规定在审理类似案件时应当参照指导性案例”的有202人，选择“指导性案例具有很高的权威性”的有126人，选择“上级法院发布的审判指导意见中要求适用指导性案例”的有123人。这表明，指导性案例拘束力的核心仍在于指导性案例裁判说理的合理性，当然最高人民法院和上级法院发布的规定或者审判指导意见对于指导性案例的引述也具有重要的意义。这意味着法院系统内部的行政化力量对指导性案例的适用仍具有重要的推动作用。
第五，关于案例指导体系建设。除了最高人民法院确定并发布指导性案例外，是否还需要其他主体制定和发布案例是案例指导制度建设中的重要内容。在“哪个层级法院发布的案例更有指导价值？”的回答中，选择“高级法院发布的案例”的有218人，选择“最高法院发布的案例”的有202人，选择“中级法院发布的案例”的有98人，选择“本院发布的案例”的有12人。这表明，最高人民法院和高级人民法院在制作和发布案例的主体上更能得到广大一线法官的认同，但是在问卷调查中，显示“高级法院发布的案例”比“最高法院发布的案例”更具有指导价值，则是一个引发我们深入思考的问题。关于“高级法院有没有必要发布参考性案例”的回答中，选择“有必要，这样更符合各省、自治区和直辖市的实际情况”的有307人，选择“有必要，否则最高法院指导性案例太少，不足以指导审判实践”的有143人，选择“没有必要，浪费司法成本”的有54人，选择“无所谓”的有17人。这进一步说明高级人民法院发布参考性案例在案例指导制度中的重要作用，以及对案例的司法需求的满足情况。
认真总结在S市高级人民法院辖区内所作的问卷调查，其结论与先前关于指导性案例、《公报》案例以及参考性案例的适用情况、适用方式的结论是相一致的。我国确立案例指导制度，其宗旨在于通过要求各级法院审判类似案件时参照指导性案例，为“抽象到具体”的法律适用过程，增加“具体到具体”的事实参照，以有效避免“同法不同解”、“同案不同判”等现象，确保法律统一适用，提高审判质量，维护司法公正。但无论是从指导性案例等适用情况、适用方式的考察，还是对特定区域法院的问卷调查，我们看到的却是迄今为止，包括指导性案例在内的各类案例被适用情况极少，而且大多是“隐性”适用。不少学者将其归结为指导性案例对社会热点的回应不够，不如预期的那样闪亮，[16]甚至产生了对案例指导制度“能够走多久”的忧虑。[17]当然，对案例的隐性适用也是一种具体的适用形式，但至少从一个侧面表现出法官对案例指导制度缺乏应有的制度自信，担心适用指导性案例会产生不利于己的后果。这与案例指导制度的设置初衷形成了较大的落差。