区别技术的运用

区别技术是英美法系国家适用判例时的重要手段。所谓区别技术，《布莱克法律词典》定义为：“指出实质性区别，以证明被援引的一个案例是否可以被接受。”《元照英美法词典》则将“distinguishing”解释为“识别”，是指“将引作判例的案件和正在审理的案件之间在事实和法律要点上的区别予以指明的一种技巧。问题的实质在于这一区别是否实质性的或者具有重大意义的，从而排除该项判例的适用，对本案作出完全不同的判决”。^[18]沈宗灵教授则提出：“对含有前例的判决中的事实或法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题必须加以比较，了解它们之间有什么异同，这种异同已经达到了什么程度等等。这种比较的过程和方法，在普通法系的术语中，称为区别技术。”^[19]总体而言，区别技术是一项“只可意会不可言传的实践理性”，源于在判例法推理过程中为摆脱旧的、不令人满意的判例对待审案件的适用，而力图在前后两个案情非常类似的案件中找到不同点的做法。它是判例法推翻先例拘束力或者发展先例的重要方法。^[20]实际上对判例进行区别的过程和判断判例与待审案件之间是否类似的过程是同一内容的两个侧面而已，对判例与待审案件类似性的判断实质上就是运用区别技术的“辨异”。

对于区别技术的功能作用，实践中存在截然不同的评价。否定的观点通常认为，区别技术的存在使遵循先例原则形同虚设，增大了法官的自由裁量权，使得法院的判决变得不可预测，破坏了法律适用的一致性和确定性。很多判例也证明，法官们会经常依据似是而非的理由，根据个人的好恶辨析来规避自己所不喜欢的先例。肯定的观点则认为，案例辨析是英美法发展的动力来源，它避免了拘泥于教条的约束。^[21]如果说，遵循先例原则使判例有了可预测性和确定性，而区别技术的存在则使得判例法具有必要的灵活性，保障了判例法能够在稳定和灵活之间保持一种微妙的平衡。在英美法系国家中，法官对区别技术的运用与法官的自由裁量权密切相关。因为，判例中所蕴含的裁判规则不似成文法那样的具体、明确，需要待审案件的法官进行概括、抽取和总结。在对判例所蕴含的裁判规则进行概括、抽取时，哪些事实是对判决结论具有实质意义的关键性事实，在先前判例中并未予以明确，需要后续案件的法官运用自由裁量权自行来认定，这就给后续案件的法官运用区别技术排除先前判例的适用提供了方便和可行性。比如，对于待审案件B而言，存在一个判例A。判例A中的裁判规则一般理解为：如果存在C、D、E，则会F。由于B是由C1、D1、E1构成的案件，则判例A中的裁判规则通常会适用于B。但是，倘若发现从判例A中抽取、概括、归纳出的裁判规则的适用会造成不公正的裁判结果，此时法官就可以通过自由裁量将判例A中的裁判规则重新概括、归纳、总结为：如果C、D、E、H，则F。由此判例A中的裁判规则就不能适用于包含了非H1信息的案件B，判例A也就被区别开来。而这一切都是掩映在待审案件法官自由裁量权行使的过程之中。当然，在当前我国案例指导制度的模式下，待审案件的法官运用自由裁量权进行区别技术的空间相对有限。这是因为，指导性案例的关键性事实事先是由最高人民法院加以确定的，况且指导性案例的裁判规则也是确定的。这虽然减少了法官再行抽取、归纳、概括裁判规则的努力，但也压缩了法官运用区别技术的能动性。有关指导性案例的区别往往表现为以下几种情形：（1）如果指导性案例有关键性事实A、B、C，其得出裁判规则Z，而待审案件包括事实A、B、C、D，且D是一个支持非Z的事实。由于D不存在于指导性案例之中，故待审案件应当作出非Z的决定。（2）如果指导性案例有关键性事实A、B、C，其得出裁判规则Z，而待审案件中包括事实A、B、D，则由于缺少关键性事实C，而被识别不适用规则Z。（3）如果指导性案例有关键性事实A、B、C，其得出裁判规则Z，而待审案件包括事实A、B、C，虽然前后两案的关键性事实构成一致，只要继续适用规则Z明显有违公平正义价值，则仍可以区别对待而得出非Z的结论。在这三种情形中，第一、第二种情形下，待审案件的法官可以直觉地发现指导性案例与待审案件之间存在关键性事实上的差异，因此只要进行形式上的审查即可。而在第三种情形中，则需要法官借助法律目的、基本价值以及社会主流价值观等因素进行实质性判断。一般而言，区别技术只能解决待审案件与指导性案例在事实层面的一致性问题，保障形式上的公正性和法的安定性，并不能完全兼顾实质公正和法的妥当性。因此，在指导性案例的适用过程中，在就指导性案例与待审案件区别之后还要进行综合情势权衡，如进行政策权衡、价值权衡、利益权衡和功能权衡等。