指导性案例效力的理论探讨
不仅最高人民法院关于指导性案例效力的具体定位引发诸多争议，国内学界就指导性案例的效力问题也存在着不同的主张。
（一）指导性案例具有事实上的约束力
这种观点认为：“（各级法院）必须充分注意并顾及指导性案例，如果明显背离并造成裁判不公，将面临着司法管理和案件质量评查方面负面评价的危险，案件将依照法定程序被撤销、改判或者被再审改判等。”[10]这种观点的基础在于指导性案例是最高人民法院通过审判委员会讨论确定并发布的，具有“指导性案例正确适用法律所内含的逻辑性、说服力，案例指导制度的科学性和指导性案例发布机关的权威性”。[11]因此，对与指导性案例相同或者相似的案件，各级法院应当尊重指导性案例中所蕴含的裁判规则。换言之，指导性案例对下级法院的影响力是客观存在的，只不过没有相对应的法律规定而已。
（二）指导性案例具有行政性约束力
这种观点认为，指导性案例的拘束力，既不同于英美判例的法源性定位，也不同于大陆法系判例的事实拘束力，而是定位于“参照性”的行政约束。[12]这种观点主要是基于最高人民法院关于案例指导工作的有关规定而提出的。最高人民法院在指导性案例的效力上使用了“应当参照”这一表述。在学者们看来，参照与参考不同，参考是指在研究或者处理某些事物时，将另一个事物拿来进行对照。日常生活中的“供参考”，往往只是具有建议的性质，不具有拘束力。而参照不同，参照往往表现为上级机关对下级机关的一种行政命令式的要求，体现了一种行政性的拘束力。不仅如此，最高人民法院在“参照”之前，还增加了“应当”二字，“应当就是必须”。这无疑更确立了指导性案例行政约束性的拘束力。
（三）指导性案例具有法律拘束力或者准法律拘束力(https://www.daowen.com)
这种观点认为，自最高人民法院和最高人民检察院颁布有关案例指导工作的规定之后，指导性案例才开始获得拘束力。因此，指导性案例效力来源是“两高”的关于案例指导工作的《规定》。虽然“两高”的《规定》不属于法律，但具有规范性文件的性质，因此指导性案例的效力居于事实拘束力和法律拘束力之间，且效力来源更接近法律上的拘束力，可将其定位为“准法律拘束力”。[13]如张志铭教授就认为，考虑到指导性案例的特殊地位，将其确定为准权威性是合适的。因为将指导性案例确定为说服性，指导性案例改革就会毫无意义，任何案例都具有说服意义上的效力；将其定位为权威性则会突破法律制度的底线。因此最合适的定位则是类似于司法解释的一种准权威性的法源。[14]也有学者甚至不满足于准法源的功能定位。如董皞就认为，最高人民法院经过法定程序所确认的指导性案例一经确立，就取得与成文法同等的法律效力。在符合适用指导性案例的法定情形下，下级法院无正当理由不遵循时，上级法院应当予以撤销。相反如果最高人民法院指导性案例仅具有指导性，而没有拘束力，将无法承载最高人民法院统一全国法律适用之目标，案例指导制度也就无法发挥其自身应有的功能，就有可能又回到《最高人民法院公报》案例的实践效果差强人意的老路上来。[15]肖建国教授也提出，赋予法律渊源的地位更有利于彰显指导性案例的作用。[16]其理由在于：对政策行政型的民事诉讼，如涉及公共利益的案件，法官必须创制一些诉讼规则。我国民事诉讼立法的一个传统就是从典型案例到形成审判经验、变成司法解释，最后上升为立法。这一过程也说明典型案例对于立法是一个直接的依据。陆幸福教授也持类似的观点。他认为指导性案例仅具有事实上的效力而不具有法律上的效力是否符合当前实际情况值得怀疑，如果指导性案例不具有法律效力，对法官无法律上的约束力，法官是否参照指导性案例便充满变数。当前我国面临类似案件判决差别过大的难题，唯有赋予指导性案例以法律效力才能解决。[17]
相较学界关于指导性案例效力的各种观点，笔者认为目前案例指导制度架构下指导性案例的效力应当属于一种特殊类型的事实拘束力。
首先，指导性案例应当具有一定的拘束力。指导性案例本身就表明所发布的案例对最高人民法院及其下级法院今后的审判行为具有一定的指引、规范的作用，否则如果将指导性案例仅仅确定在说服性上，案例指导制度的确立就会变得毫无意义。司法实践也不断昭示我们，如果指导性案例很难对地方法院的判决形成有效的约束，而仅仅作为法官裁判时的参考资料而存在，那么法官在处理待审案件时便会以其不简便或者不愿意图简便为借口婉拒指导性案例的适用，案例指导制度就变得可有可无了。
其次，指导性案例应当具有事实上的拘束力。事实上的拘束力，主要是指虽然在法律法规层面没有就指导性案例的效力作出明确规定，但各级法院应当充分关注并顾及指导性案例，且在背离指导性案例裁决案件时要及时报告、充分阐明理由；如果背离指导性案例并造成裁判不公的，案件很可能被撤销、改判或发回重审。从性质上看，这种事实上的拘束力是一种强度很弱的拘束力，并不是法律规范赋予的，而是基于“类似情况类似处理”等司法原则所要求的。从过程上看，事实上的拘束力是以结果为导向的概念，即只有法官适用了指导性案例，该指导性案例才真正具有事实上的拘束力；如果法官没有适用指导性案例，该案例就无所谓事实的拘束力可言。从构成因素上看，事实上的拘束力包括基于正确性和正当性所产生的说服力、基于司法的独立性和终局性所产生的确定力、基于裁判者的人员构成和裁判的形成过程所产生的影响力等。[18]而将指导性案例的效力定位为事实上的拘束力，首先要明确所谓赋予指导性案例以法律拘束力的观点是不妥当的。这种观点实际上将指导性案例置于法律渊源的位置，一方面有司法机关僭越立法职权之嫌，毕竟司法机关的基本职责在于适用法律而非创制法律，制定法律属于立法机关的职责范围；另一方面赋予指导性案例以法律上的拘束力实际上是指导性案例“不能承受之重”。法律法规的制定程序包括了向全国征求意见等诸多环节，远非当下指导性案例的遴选和确定程序可比，其程序的刚性更强、稳定性更强。相反法律法规对时效性的关注则不及指导性案例。因此将指导性案例赋予法律上的拘束力在职能定位、实践运作等诸多层面都是不妥的，唯一可行的选择就是赋予指导性案例事实上的拘束力。最高人民法院研究室在起草《关于案例指导工作的规定》时，也认为：将先前的判决作为有实际拘束力的法律规范来对待，缺乏立法基础，也无相应的诉讼制度支撑。[19]其次，将指导性案例的效力确定为事实上的拘束力，并不是降低指导性案例在司法实践中的效力。实际上法律上的拘束力与事实上的拘束力更多意味着拘束力的来源不同，不涉及拘束力的强弱。德国、日本等虽然判例只具有事实上的拘束力，但是上级法院发布的判例对下级法院的约束并不比英美法系的弱，相反上级法院发布的判例依托于等级森严的法院体系和审级制度，往往对下级法院具有较强的约束和指导效力。第三，指导性案例具有事实上的拘束力，也符合司法实务部门的一般认知。根据四川省高级人民法院、四川大学联合课题组的问卷调查，43.16%的调查对象认为指导性案例具有事实上的拘束力，只有24.91%的调查对象认为指导性案例具有法律上的拘束力，13.4%的调查对象则认为指导性案例没有约束力。[20]由此可见，指导性案例的事实拘束力在实践中是能够形成较为统一的意见的。
第三，指导性案例具有一种特定类型的事实拘束力。无论是大陆法系的国家和地区，还是承认判例具有法源地位的英美法系，判例的效力问题绝大多数都是靠统一的法院审级体系而形成的司法习惯，并没有专门的法律法规予以规定，也未形成明确的司法政策要求。只有极个别的判例或者案例的效力是通过法律或者规范性文件等方式加以确立的，如我国最高人民法院发布的《关于案例指导工作的规定》和德国《联邦宪法法院法》第31条等。从这一点可以看出，我国指导性案例所享有的事实上的拘束力是一种特殊类型的拘束力。从一定程度上讲，指导性案例的效力介于事实拘束力与法律拘束力之间，但本质上仍是事实拘束力。