指导性案例效力的基础来源
影响判例或者案例效力的因素有哪些，是各国学者都热衷探讨的问题。比较有代表性的是英国学者赞德教授。他经过长期研究指出，影响英国判例效力或影响力的因素有：（1）哪个法院作出的判决？一般来说，法院的等级越高，其判决就越有权威。（2）哪些法官作出的判决？法官的地位越高、声誉越大，参与作出判决的法官人数越多，判决的权威就越大。（3）判决作出时是否存在不同意见？显然，没有异议的判决权威更大。（4）判决何时作出？这方面分歧较大。因为一方可以争论说历史悠久的判决经历了历史的考验，因此权威更大；而另一方则可以说，因为它太老而不适合今天的情况，因此权威会打折扣。有时这个问题还可以转化为该判决是否受过挑战，但其含义并没有实质差别：一方可以说正是因为该判决经历了无数挑战而延续到了今天，因此具有更大的权威；另一方则可以说，因为它屡遭质疑而基础不牢靠。（5）判决与相关法律是否协调适应？有时人们会争辩说，某判决的推理有问题，或是进行了错误的类比，或是与其他更高等级的原则不相一致等。这些都会影响到先例的权威。（6）该判决在后来类似案件中是如何被对待的？这又包括被推翻、效力被削弱、被确认和遵循三种情况，显然得到最后一种待遇的先例权威更大。（7）对该判决的一般评论如何？判决一经作出，就可能招来各种评论，大众的评论、媒体的评论、学术界的评论、同行法官的评论、律师的评论等；这些评论甚至会进一步引发相应的法律改革。所以，评论的一般倾向也会影响到一个判例的权威。而在这些评论中，最为重要的是上议院贵族们的评论，他们的看法要比学者和律师对判例的权威产生更大影响。[21]虽然我国最高人民法院发布的指导性案例不同于英国的判例法，但在效力来源上却有异曲同工之处。
（一）指导性案例约束力的硬性来源
从法官的行为规律来看，法官们都非常注重裁判结果，确保裁判结果能够被上级法院所认可。为保持在思维方式、基本判断等方面与上级法院能够基本一致，法官在实践中会产生自觉参阅案例的习惯。尤其是当法律存在多元解释的情况下，法官在理解法律时，潜在地会面临着一种压力或者风险。他们往往渴望从上级法院作出的案例中获得一种智力支持和思路指引。之所以下级法院要尊重上级法院发布的案例，参照或者适用案例处理待审案件，关键在于上级法院审级监督权的存在。一般而言，上级法院发布的案例基本上代表了上级法院针对某一类案件、某一法律争议的审理思路、裁判尺度以及法律观点。因此，当待审案件的关键性事实与指导性案例相同或者相似时，下级法院就有参照案例作出判决的内在驱动力。相反，如果不参照指导性案例作出判决，又不存在充分正当理由的情况下，可能会被上级法院通过审级监督的方式予以改判或者发回重审，甚至被定性为错案。这种源于审级监督权而对上级法院判决的认同，是各国司法活动的通识。因为审级监督权是刚性的，这就使得附着在监督权之上的指导性案例也相应地被塑造了具有“硬性”拘束力的一面。当然，就“指导性案例能否可以作为上级法院指令再审、提审、发回重审或者改判的理由”在司法实践中仍存在争议。据四川省高级人民法院、四川大学联合调研组的问卷调查显示，36.73%的调查对象对此表示赞成，46.52%的调查对象表示反对。其中，持反对意见的法官占被调查法官的55.82%，占反对意见总数的41.07%。从座谈走访情况看，部分法官认为由于各地情况不同，具体案件也不尽相同，且指导性案例发布、适用机制尚不健全，作为上级法院指令再审、提审、发回重审或者改判的理由尚不成熟。[22]实际上，这种不同意见一方面是由于现行民事诉讼法没有进行相应的修改，在二审改发事由和再审改发事由中尚没有“违反指导性案例”一项内容；另一方面也是基于当前对指导性案例的重要性认识不足造成的。随着指导性案例的重要性日渐被广大法官所接受，日益成为人民法院指导审判工作的重要方式，将违反指导性案例作为二审或者再审改发的重要事项是必然的发展趋势。
（二）指导性案例约束力的软性来源
就指导性案例的约束力而言，基于审级监督权而形成的强制性更多的是案例约束力的外在保障，而这种约束力的内在基础则在于案例正确适用法律所具有的逻辑性、说服力，案例创制机关的权威性以及案例的社会认同等因素。我们可将其归为软性因素。这些因素具体又体现为：
1.指导性案例说理论证上的合理性
一个案例之所以成为指导性案例，并非在于案例所指向案件的全部，其关键在于对案件争议焦点问题所进行的详细充分的分析论证，足以说服他人在处理相同或者类似案件时能够自觉、主动地认同和接受，[23]即指导性案例必须享有一种“知识权威”。而这种知识权威往往通过指导性案例所蕴含的对法律的理解、对法律精神的诠释展示出来，并集中体现在判决的说理论证上。也正是由于指导性案例给后来法官在理解和适用法律上一种引导和指点，由此才引发法官们产生一种由内而生的信服。一般而言，这种知识权威往往与案例说理的程度呈正比例关系：说理充分的案例，其拘束力就强；说理薄弱的案例，其拘束力就弱。这一点已成为各国判例法或者判例制度的共识。在大陆法系的德国，有关判例制度的通说认为，“能够为其他案件裁判所引用而产生影响的判例……法官们为作出判决提供了详细的分析、论证，甚至还有辩论，最后基于有说服力的优势理由得出结论。裁判结论的提出，是经过严密论证和收集了全面支持包括反对的资料与理由的，要想推翻其正确性，必须具有更为优势的说服理由”。[24]德国联邦法院院长托尔克斯多夫也强调，联邦最高法院不赞成具有强制约束力的“判决要旨”，最高法院判决只能依赖于自身的“质量”来日积月累地获得事实上的约束力。[25]即便享有法律拘束力的英美判例法，同样强调判例的说理论证以及判例规则的通识性。比如在英国，先例从来不是通过武断地制定而产生，而是在充分的辩论和说理过程中逐渐确立的，如同乔治·杰塞尔爵士所言：判决的权威性就在于其中所含原则的可靠性。[26]在英国，司法判决对此后案件的处理产生影响，既不是由于某项法令赋予其权威性，也并非法院本身具有立法权。只有为业内人士所普遍接受的法律观点，即所谓的“共同的睿识”才被认为具有法的效力。因此，基于裁判文书说理论证而生成的合理性、正当性是指导性案例对后来案件产生约束力的基础。
2.作出指导性案例的法院审级(https://www.daowen.com)
一般而言，案例约束力的强弱与法院审级高低成正比例关系。审级高的法院作出案例的约束力往往要强于审级较低的法院作出的案例，特别是处于法院组织体系顶点的最高法院，其案例的约束力显然更强。这一问题同样也是判例制度的共性问题。赞德教授认为，在英国判断一个先例是否对本案具有拘束力主要取决于三个方面：一是本案法院与先例法院之间的等级关系，这决定着本院总体上是否应受先例法院判决的拘束；二是先前判决中对法律规则的总结是否构成判决理由，这直接决定着后来的法官应受先例中什么内容的影响以及多大程度的影响；三是先例与本案在事实问题上是否相关，与此相关的是普通法法官会使用一些司法技艺来对先例进行处理，以保障个案公正和维护对法律的发展。[27]在德国，司法判例的拘束力在很大程度上也取决于裁判法院在整个审级系统中的地位。[28]德国学界甚至认为，影响判例拘束力的三个最为重要的因素就是裁判法院的等级、判例的连续性以及裁判说理的充分性。其中，五个联邦最高审级法院判例的拘束力要强于其他法院判例的拘束力，各州高等法院判例的拘束力次之。由此可以看出，作出案例的法院审级对于案例拘束力而言至关重要。虽然目前每一个指导性案例最终都是由最高人民法院审判委员会讨论确定并发布的，但是作出指导性案例的法院的审级对案例的效力还是存在或多或少影响的。我们无法苛求一个基层法院审结的案件与最高人民法院审结的案件，对一个高级法院会产生同等程度的影响力，即便它们都被最高人民法院审判委员会讨论确定并上升为指导性案例。
3.指导性案例作出的连续性
无论在大陆法系还是英美法系，判例的重要性会随着重复和肯定同样法律原则的判例数量的增多而增加。因为一旦一个判例中所阐述的法律观点、法律规则被其他案件不断地重复或者肯定，就意味着该观点和规则得到法官群体的高度认同而享有权威性。在西方司法实践中，当事人能够找到支持其诉求的判例数量越多，其诉求就越具有说服力，因为这些判例集合在一起形成了“判例束”增加了彼此的分量。事实上，某个判例之所以重要，正是因为它被后来的案件所支持和引用频率较高，形成了某种社会强制。正如张千帆教授所言，先例并不是一个个孤立的案例，而是一个根据具体案情加以区分的连续体系；每一个已经判决的案例都是这个体系的一部分，法院所判决的所有案例在一起形成了前后一致的先例系统，由此体现了司法判决的统一性与和谐性。[29]在大陆法系的德国，系统案例对同类案件的约束力明显强于单独判例。有的德国学者甚至主张将已经确定的系统判例作为法律的延伸，将其认定为位于制定法和习惯法之下的法律渊源。[30]法国学者也认为，先例越是数量众多并趋于同一方向，参考就会越经常并对法官具有拘束力。[31]在英美法系亦是如此，波斯纳曾指出：“某个全国性的先例一旦确定，人们对它的依赖和利益集团对它的支持就开始累积起来，那么无论对它的批评何等强烈，都很难推翻。”[32]所以在引用判例来加强说理论证时，法官们往往强调：“我并不是宣称我自己的权威，这种意见是得到全体十二名法官首肯的”；“我这么说，不是仅仅基于现在法官的权威，你们将看到，有一系列的权威意见来自于我们国家历史上最出类拔萃的法律大家们，从柯克勋爵直到现在”。[33]指导性案例的效力同样遵循这样的规律。围绕着同一法律问题可能会产生一个或者若干个指导性案例，而连续作出的指导性案例之间会彼此强化其拘束的力度，表明其法律观点、审判思路已经在最高人民法院内部成为“共识”，具有相当的稳固性，这些系列案例显然会对各级法院相同或者相似案件的处理形成强大的约束力。同时，如果最高人民法院某一指导性案例发布后被各级法院广泛适用，这无形中也表明该指导性案例所蕴含的裁判理念、裁判规则、裁判方法得到了法官职业群体的高度认同，除非有充分理由来挑战这一案例，否则参照这一案例无疑是各级法院法官的理性选择。
4.学界等对指导性案例的评价
社会评价的高低，往往与判例或者指导性案例的效力强度成正比例关系。在法治国家，虽然“从来不主张法官根据群众意见或社会的普遍呼声去裁判案件。如果把群众意见或社会观念作为参照物，法院就会根据同情或义愤、根据政府当时的政策及流行的政治观念，或者专栏作家傲慢、武断的看法修正其判决”。[34]但在当前的社会环境下，社会的意见和评价对法官的判断往往会产生很大的影响，尤其是新闻界和学术界的评价。正如波斯纳所指出的：“即使法官或多或少完全自由按自己希望的方式决定案件，他们也还会关心自己在自己尊敬的人当中的声誉，甚至因他们已经内化了司法游戏的规范和惯例，因此会受到约束。我们也许会认为这就是对法官任性或者违规的内在约束。”[35]一般而言，对于指导性案例而言，如果获得社会的肯定和好评，其对同行或者其他法律职业共同体成员的约束力就很大，反之法官们就会认为案例中所表达的法律观点和价值观念得不到社会认可，从而不愿意去参照它，指导性案例的约束力自然就会很小。在德国，司法机关十分关注学术界的批评，学术界的猛烈批评会削弱判例的拘束力。[36]也正是由于乐于接受社会正面评价，一般而言法官不愿其判决经常被上级法院改判或者发回重审，因此其在不遵循案例的情况下作出判决通常会慎之又慎。
这一切又都与法官对自身利益的考量、对自身荣誉的珍视密切相关。这是因为，法官们基于社会背景或者个人秉性所形成的个人和政策价值偏好对司法裁判常常发挥着或直接或间接的作用。正如美国学者诺曼·道森（Norman Dorsen）教授所言，“我们不应忘记，法官们也如世人一般，其成长历程中的林林总总都将深嵌到他或她的性情之中。其实，根本无须诉诸弗洛伊德式的心理学，也能得出早期的经验和训练，将会在今后的行动与决策中有所反映，其灵活与开放的思维也与从前有着莫大的干系”。[37]这些因素的作用突出表现在法官对自身声誉的珍视上。在许多国家，之所以法官不遵循判例是不可理解的，一个重要因素在于如果他作出与上级法院相反的个人见解，即使有相当充分的理由，也会招来较大的争议。此种情况下不仅上诉是不可避免的，如果多次出现类似情形，这位法官将会失去威望，因此此时法官都会慎之又慎。近年来比较著名的例子是美国阿拉巴马州最高法院首席大法官汤姆·帕克在报纸上公开挑战联邦最高法院。他声称Roper诉Simmons案是一个错误的判决，并怂恿其同僚不必理睬、遵循这一先例。帕克大法官的上述言论就在美国社会引起了很大的争议，人们对他的职业道德产生了怀疑。[38]因此，虽然法官要保持审判独立、依法独立公正行使审判权，但社会上尤其是学界的评价都是其关心或者关注的重要因素，毕竟法官不是生活在真空世界的人。
除了上述因素之外，作出指导性案例的法院的地理位置、受理案件情况等，也会直接或者间接影响案例的影响力。比如北京市海淀区人民法院，虽然只是一个基层法院，由于它地处中关村，辖区内拥有北京大学、清华大学、中国人民大学等著名高校，其审理的知识产权、教育类案件等对其他法院就具有不可忽视的影响力。又如，上海市浦东新区有关自由贸易试验区的探索与改革相对较早，加上上海又是我国最大的工商业城市之一，经济活动较为活跃，许多新颖性案件往往较早地出现在上海的法院尤其是浦东新区法院，这也使得浦东新区法院的判决格外受到其他地方法院的关注。这些法院作出的相关类型的案例上升为指导性案例显然会对案例的拘束力产生一定的积极影响。