二、何为类似

在指导性案例和待审案件进行类似性判断时，需要考量待审案件的事实与指导性案例的关键性事实之间处于什么程度才能被认为两者“类似”，这是我们不得不面对的又一问题。在目前的裁判行为理论中，就“类似性”的认定，往往存在以下几种见解：^[14]一是构成要件类似说。即以比较构成要件上的相似性作为推断的基础。如假定指导性案例为法定类型A，其内涵特征解析为M1、M2、M3、M4、M5几点，而待审案件B的内涵特征有M2、M3、M4、M6、M7几点，相互比较后发现A、B两案有相同的特征M2、M3、M4。倘若这三点在法律评价上对A、B两个案件具有重大意义，且M1、M5、M6、M7对两个案件的裁判结论不具有重大意义，那么可以认定A、B之间具有“相似性”。这种观点又被称为构成要件类似说。德国学者卡尔·拉伦茨便是该观点的支持者。在他看来，对两个案件作相同或者相似的评价，系因为两者的构成要件相类似；而所谓构成要件，是指与法律对特定问题的评价有关的重要观点。^[15]二是实质一致说。这种学说主张，有关“类似性”的认定应视准用规则的法定构成事实与待审案件的事实之间是否具有“实质一致性”。如果两者是实质一致的，就可以适用类推。但这一学说就“实质一致说”的内容，并未能给出具体的认定标准。三是同一思想基础说。这种学说主要是比较待审案件与指导性案例的法定类型事实之间的思想基础。如果两者有“同一利益状态”——“待决利益状态与法律已规定的某个利益状态非常相似，以致可以推定立法对没有规定的事实情况，也会作出相应的规定”，亦即具备所谓相同的基本思想，就可以认定两者具有相似性。对比上述三种观点，目前学理上有关类似性的判断，构成要件说处于支配地位。在笔者看来，这三种学说均具有可取之处，且在见解上也是相通的。无论“实质性”还是思想基础，都与构成要件之间存在内在的关联。尤其是评判何为“实质一致性”时，不可避免地要借助构成要件的观点。换言之，只有在属于构成要件的框架内，才有资格探讨实质一致性的问题。同时，有关待审案件与指导性案例之间的“类似性”本身就是一个较为模糊的概念。在实践中法官们无法就“类似”进行绝对的量化处理，认为60%以上的就是类似，60%以下的就不相类似。因此，类似与否更多还应取决于法官的自由裁量。(https://www.daowen.com)