案例指导制度的本质属性
2010年11月，最高人民法院正式确立了案例指导制度。但案例指导制度的出台，并未自动消解社会上有关案例指导制度会形成“法官造法”、“僭越立法权”的疑虑。围绕着案例指导制度的属性问题，理论界和实务界一直存在着较大争论。而案例指导制度的性质又决定了案例的产生、运行以及功能等诸多问题，因此有必要就案例指导制度的性质争论作一梳理。
（一）判例说
这一学说主要将案例指导制度类化为英美法系的判例法或者大陆法系的判例制度，或者将案例指导制度定位于判例制度的过渡或初始阶段。该观点在学界中采信者众。如陈兴良教授就提出，最高人民法院、最高人民检察院所推出的指导性案例是一种具有判例性质的案例；[39]甚至有学者认为指导性案例的发布就是法官造法。[40]当然，这种学说受到最高人民法院和最高人民检察院等实务部门的强烈质疑。最高人民检察院研究室负责人就认为：从名称表述上看，我国建立的是“案例”指导制度，绝非判例制度。在现行语境下以及人们的认知习惯中，“判例”更倾向于特指英美判例法国家的判例。[41]实际上，司法实务部门的质疑更多的是基于将案例指导制度等同于“判例”后，可能会引发司法机关“僭越立法权”的不当猜疑，进而造成案例指导制度的合宪性和合法性危机。
（二）司法解释说
这一学说主要将指导性案例定位为司法解释的具体表现形式或者准司法解释。其中，董皞就主张指导性案例属于司法解释。他认为最高人民法院具有以案例形式行使司法解释权的合法权力。1955年6月23日全国人大常委会颁布的《关于解释法律问题的决议》以及1981年6月10日全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》都规定，凡审判过程中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院解释。在他看来，这些规定完全可以理解为立法机关对最高人民法院以判例形式进行法律解释的明确授权。[42]还有一种观点则将指导性案例定位为“准司法解释”，[43]认为指导性案例与司法解释之间虽然存在诸多的共同点，但两者之间的区别同样明显，因此将指导性案例纳入类司法解释之列。
（三）司法管理手段说
这一学说在司法实务界内部较为流行。其主要观点认为案例指导制度是一种司法管理制度上的创新，是司法机关为了司法统一的目标，借助案例对规则的细化功能以及对司法实践的及时回应性，以一种行政化方式对司法业务进行精密规制的新形式，是一项通过强化自上而下的行政性管理而解决司法不足的司法管理改革步骤。[44]实际上，这种观点侧重于强调案例指导制度的技术理性，将案例指导制度列为上级法院加强对下级法院审判管理的重要手段。在他们看来，每个指导性案例都代表着上级法院尤其是最高人民法院针对某项法律争议的态度与看法，代表了倾向性意见，对下级法院的审判行为自然会产生一定的管束性。(https://www.daowen.com)
（四）法律适用技术说
这一学说是目前法学界比较倾向的观点。[45]如夏锦文教授就认为，案例指导制度并非司法解释形式，也非法官造法的壮举，而是基于审级监督权对法律适用进行规范的司法制度。[46]法律适用技术说也得到实务部门的认可。最高人民法院研究室负责起草《关于案例指导工作的规定》的同志就认为，案例指导制度是指导下级法院审判工作、统一司法裁判尺度的一种工作机制。指导性案例本身具有的“正确的决定性判决理由”和“经最高审判组织确定认可的程序安排”，共同构成了指导性案例的说服力和指导作用。[47]
对于案例指导制度的属性问题，笔者认为无论是判例说、司法解释说还是司法管理手段说，都只是揭示了案例指导制度某一方面的特性，不足以概括或者完整地把握案例指导制度的性质。
第一，案例指导制度不宜被定位为判例法或判例制度。首先，我国不宜采用判例法，这是由我国的政治制度、法律传统、司法习惯等因素所决定的。将案例指导制度等同于判例法的做法，实质上是一种直接拿来主义的思维方式。虽然在案例指导制度的模式下，在一定程度上指导性案例有明确、具体甚至弥补法律规定有失原则、过于模糊乃至存在疏漏等方面的作用，但指导性案例是“法官释法”而非“法官造法”，是总结裁判规则而不是创制法律经验法则，[48]不能将指导性案例对裁判规则的总结与判例法对法律的“发现”或“宣示”相等同。其次，现行案例指导制度在整体架构上迥然有异于判例法或者判例制度。英美法系的判例法具有法律上的拘束力，指导性案例显然没有这种普遍性的拘束力。大陆法系判例的事实拘束力，倚重于判例本身的实质合理性以及审级制度、法院体系等因素，其判例是自然生成的，效力也是自然形成的，而我国案例指导制度中的指导性案例主要是由最高人民法院遴选产生的，其效力是通过司法文件的方式确认的，充满了浓重的行政管理色彩。
第二，案例指导制度并未被司法解释所吸纳。虽然在案例指导制度中，指导性案例的功能类似于以案例解释法律，但两者之间的区别更加明显：首先，两者彰显的集体智慧程度不同。大多数指导性案例是法官个人智慧或者合议庭智慧的体现；不少是案件裁决之后，由主审法官裁决案例的理由概括归纳生成，其集体智慧的程度相对较低。而司法解释的出台往往需要几易其稿、多方论证，其权威性、系统性与指导性案例显然存在相当的差距。其次，两者适用的逻辑方式不同。司法解释从本质上属于法律规范体系，适用司法解释裁决案件时法官更多地借助演绎推理来完成；而参照指导性案例处理待审案件则需要借助类比推理，需要就指导性案例与待审案件是否存在相似点以及相似程度是否足以让后来法官适用指导性案例进行判断。最后，从现行司法文件的规定来看指导性案例也并非司法解释。2007年3月，最高人民法院出台的《关于司法解释工作的规定》就明确了司法解释有四种表现形式：解释、规定、批复以及决定。显然，指导性案例并未位列其中。因此，以指导性案例为载体的案例指导制度与司法解释并非同一概念，也不存在包含或隶属关系。
第三，司法管理并不足以概括案例指导制度的全部属性。所谓案例指导制度属于司法管理手段的观点，在一定程度上揭示了当下指导性案例生成、确认以及效力等方面存在的显著特点，反映出案例指导制度在制度设计及实际运行上具有浓郁的行政管理色彩。但这只是对案例指导制度实践状态的概括描述，并非案例指导制度的全部，或者说并非案例指导制度应有的样态。这种行政化的案例指导模式造成指导性案例的运行效果堪忧（具体见后文详述），亟须对案例指导制度进行调整和重构。
相较之下，将案例指导制度定位为法律适用技术较为妥当。首先，指导性案例的基本价值在于适用法律，而非创制法律。这一点完全有别于英美法系的判例法，与判例法内含的法律文化传统及相关的观念和实践如法官造法、立法怀疑主义、司法在社会法秩序构建中的中心地位等，也相去甚远。[49]其次，这种观点最符合案例指导制度的目标定位。根据《关于案例指导工作的规定》，最高人民法院出台案例指导制度的目标就在于“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”，为各级法院在相同或相似案件的审理中提供可供参考的“样本”，并不是“创制法律规范”。这一制度的定位设置无疑是其作为法律适用技术的最好诠释。最后，法律适用技术说也得到了实务层面的认可。如在四川省高级人民法院、四川大学联合课题组所开展的问卷调查中，43.65%的调查对象认为案例指导制度属于法律适用机制，只有14.78%的调查对象认为指导性案例作为正式的法律渊源，9.12%的认为指导性案例属于司法解释。[50]而作为一项法律适用技术，案例指导制度的功能具体体现在：首先，它增强了法官对法律法规理解的正确性。通过适用指导性案例，尤其结合具体案件事实，研读分析先前法官对某一法律条文的精到理解，有助于后来法官准确理解和把握具体法律条款的真实内涵，推动法律适用的准确性。其次，它增强了法官对法律法规理解的统一性。不同法官基于不同的人生阅历、学识背景，对同一法律条款理解不一、认识不同是司法实践的常态。而在案例指导制度的适用中，通过结合案件事实来对法律规范进行分析和解释，有助于让原本过于原则、有失明确的法律规范更加精细化、清晰化，会使得社会成员对法律法规的理解和认识更具确定性、统一性。最后，它增强了法官对法律法规理解的完整性。在案例指导制度的适用中，法官可以通过结合指导性案例所附着的案件事实，在法律尚无明确规定的情况下，依据法律原则、立法旨意以及精神，对相关法律漏洞进行适当的补充和完善，有助于增强社会成员对法律认识的整体性，使社会成员的法律预期不再有盲区。