指导性案例实践能力不娴熟
（一）案例适用习惯上的短板
实践中，法官在裁判思维习惯上往往存在事实出发型与规范出发型两种模式。其中，事实出发型注重从案件的具体事实出发来思考纠纷的解决方式，在法律适用过程中主要借助类比推理、演绎推理、归纳推理等方式。如英美法系国家在先例适用中就主要采用类比推理的方式。法官往往“通过不那么准确的所谓归纳过程去制造特殊的规则，然后在同样的案件里将这些规则运用于特殊的事实并推演出相应的结论”，实现“具体—抽象—具体”的推理过程。这个推理过程体现的就是一种从事实出发的裁判思维。而相对应的，大陆法系法官则习惯采取规范出发型裁判模式。在大陆法系，法官往往立足于现有法律法规的明确规定，通过“规范加事实等于结论”的程式化的演绎公式，将案件事实涵摄于法律规范之下，从而完成从抽象到具体的推理过程，最终得出裁判结论。同时，法官也乐意将自己的裁判贴上法条出发型的标签，以表明其裁判结论的正当性和合法性。相比较而言，这种思维模式较之类比推理模式更为简单，省却了待审案件的法官从先例中抽取、归纳、概括裁判规则的环节，对法官的司法能力要求相对较低。由于长期受大陆法系规范出发型裁判思维的影响，我国法官在裁判案件时已习惯了演绎推理模式。当面对具体的疑难复杂案件或者新类型案件，如果不能从法律或者司法解释中直接寻找到解决方案，法官们甚至更倾向于查找法学著述而不是从只有权威性、不具有约束力的案例寻求支持。究其原因，这既有法律传统的因素，也有裁判思维方式上的考量，运用法学著述比运用案例在技术层面更为简单明确。但案例适用习惯的缺失，对案例的具体适用而言无疑具有较大的消极影响。
（二）案例适用技术上的缺失
就指导性案例与待审案件进行类似性判断是参照指导性案例的关键步骤。但由于长期受大陆法系演绎推理模式的影响，很多法官的案例适用技术相对匮乏，在将指导性案例与待审案件进行类似性判断时，往往会发现每个案件都包含有大量的事实细节。这些事实中既有关涉到案件性质、责任构成以及责任程度的关键性事实，也有大量的非关键性事实，同时这些事实糅合在一起使得两个案件不可能做到完全相同。面对错综复杂的案件事实，由于缺乏案例区别技术等知识支撑，我国法官往往对参照指导性案例进行裁判感到陌生，甚至有些无所适从。他们并不清楚哪些事实是需要比对的，哪些是不需要比对的，哪些事实之间的不同点是否影响以及在多大程度上影响两个案件的相似性判断。这些实务技能的生疏和相关知识的缺位，往往影响了法官参照指导性案例裁决案件的热情和积极性。在面对法律尚无明确规定的案件时，他们更倾向于向一般性条款或者法律原则来寻求支持。
我们不妨再以指导性案例24号为例，通过摘取部分参照适用该案例的裁判文书，探究一下一线法官在案例适用技术的匮乏状态（见表6）：
表6 部分适用指导性案例24号的裁判文书的说理部分
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笔者所摘录的这15份裁判文书既有基层人民法院审结的一审文书，又有中级人民法院审结的二审文书，还有高级人民法院审结的申请再审审查文书，应当说囊括了裁判文书的绝大部分类型。从15份裁判文书“本院认为”部分关于适用指导性案例24号或者不适用指导性案例24号的表述来看，指导性案例在具体适用上存在以下几个方面的问题：
一是指导性案例的定位认识不清。根据最高人民法院的规定，指导性案例应当在裁判理由部分进行说理论证使用，但实践中，仍然有个别法院直接“参照指导性案例24号”作出判决。显然这混淆了指导性案例的功能定位，将其定位于具有法律上的拘束力。这从一定程度上也表明，实践中一线法官关于指导性案例适用的理论和技术并不熟悉。
二是有关指导性案例适用的表述不统一。从15份裁判文书的文书说理部分可以发现，不同地域、不同审级法院关于如何适用指导性案例24号存在不同的表述方式。比较来看，（2014）沪铁中民终字第14号民事判决书算是其中较为规范的。该文书中就待审案件与指导性案例24号进行了比对，提出“两案存在行为类似、性质类似和争议类似”，认为待审案件应当适用指导性案例24号。除此之外，绝大部分案件在裁判文书说理论证时，都将指导性案例24号的“裁判要点”作为类似司法解释的具体条款来使用。其中，最为典型的表述是：“最高人民法院公布的相关指导性案例中已经明确了‘个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任’的处理原则。所以，×××的诉讼主张，本院难以支持。”这实际上仍是一种演绎推理的思维方式，并未抓住案例指导的精神实质，而将案例适用技术简单化了、表面化了。
（三）案例编写技术上的粗陋
指导性案例的实践能力不足，不仅表现在一线法官使“用”案例的能力有待提高，还体现在“编”写案例的水平有待提升上。这突出表现在裁判要点的编写中。通过对前11批56件指导性案例裁判要点的分析，我们发现裁判要点在编写过程中仍存在以下问题：一是裁判要点形式繁杂。有的裁判要点，基本等同于对法条构成要件的重复；有的则是对判决理由的摘录，甚至有的裁判要点与后面的裁判理由不完全一致。二是裁判要点中缺乏关键性事实。现有的指导性案例裁判要点很少涉及案件的关键性事实。而关键性事实的缺失使得裁判要点在适用上，比一般法律条文更为困难，反而对待审案件的法官审理案件带来了一定的障碍。三是案例案由与裁判要点不一致。部分指导性案例所确定的案由与案例裁判要点所体现的指导内容之间不一致，也造成了待审案件的法官检索困难。这种不一致体现在三个方面：[29]一是案由指向某一类实体问题，而裁判要点指向另一类实体问题。如指导性案例第9号，案由指向的是买卖合同，而裁判要点则指向公司清算义务。二是案由指向实体问题，而裁判要点则指向诉讼程序问题。如指导性案例第7号，案由是建设工程施工合同纠纷，裁判要点则指向对当事人申请撤诉的抗诉终结审查问题。三是案由指向程序问题，而裁判要点则指向实体问题。如指导性案例第16号，案由是申请设立海事赔偿责任限制基金，但第二个裁判要点则涉及对《海商法》中“从事中华人民共和国港口之间运输的船舶”的理解问题。这些案由与裁判要点的不一致，不仅体现了案例在制作质量上有待提升，同时也对审判一线法官的检索查询适用造成了困难。