违反指导性案例的约束机制

指导性案例的效力是整个案例指导制度的核心问题，而指导性案例的反向效力更是核心中的关键部分，即违反指导性案例处理待审案件，且没有提供充分、足够的理由时，能够作为二审或者再审改判、发回重审的事由。以往《最高人民法院公报》案例只具有“借鉴意义”，法官对《公报》案例的使用具有任意性，并且没有比照《公报》案例作出类似判决，也不构成上诉与再审的法定理由。这对《公报》案例的效力产生了不小的影响，江苏南京高淳流浪汉死亡案就是明证。因此，在健全完善案例指导制度，推动案例指导制度的有效实施上，还需要就建构指导性案例的效力与二审、再审事由结合起来。从比较法上看，对于违反判例能否作为上诉或者上告事由，在大陆法系国家并非孤例。德国《民事诉讼法》第546条、《日本民事诉讼法》第318条都有类似规定。其实，在这一问题上，最高人民法院也有一个态度不断变化的过程。最高人民法院关于案例指导制度的规定历经多稿，在其2008年5月4日稿有关指导性案例的效力中就规定：“各级人民法院在审理事实、争议焦点、应用法律等方面与指导性案例相同或类似案件的，可以将最高人民法院发布的案例及其案例指导规则作为裁决案件的理由。上一级人民法院在审理案件过程中，发现下级人民法院的裁判在适用法律方面明显与最高人民法院发布的案例指导规则相违背或者相冲突的，可以改判或发回重审。”^[52]2015年9月，最高人民法院党组副书记、常务副院长沈德咏在第二次全国法院案例指导工作会议上也强调，审判工作中有相关指导性案例，对类似案件裁判却作出不同处理，当事人提起上诉或者申诉的，上级人民法院可以对案件作出依法改判、撤销原判等处理。对于这一问题，笔者认为既然我国案例指导作为一种“制度”而存在，就应当具备制度刚性的一面。指导性案例对相同或者相似待审案件的效力不能仅限于后案法官基于个人认同或偏好而自觉接收指导性案例的“指导”，至少在被识别为“相同或者相似案件”的前提下，与指导性案例存在明显冲突的后案判决应当受到某种权威性的干预。毕竟指导性案例是适用法律最恰当的案例，违背指导性案例的裁判，在相当程度上就违背了指导性案例所适用的法律。^[53]对于这类违背指导性案例的后续判决且没有合理、充分理由的，上级法院是可以撤销甚至改判的。当然，这需要相关条件的逐步健全完善。一是需要对民事诉讼法上有关二审或者再审改判、发回重审事由及时进行相应的修改。二是需要提高相关上诉审或者再审程序的严肃性和权威性。一方面要由上级法院的审判委员会就下级法院是否违背指导性案例的实质精神处理相同或者相似案件进行认定；另一方面要充分听取下级法院的意见，应当由下级法院提交相应的书面说明与报告，供上级法院审判委员会讨论时充分参考，以保障上级法院审查程序的严谨性以及审查结果的公正性。(https://www.daowen.com)