指导性案例生成上的行政化
（一）指导性案例层层遴选的模式值得检讨
目前，各国在判例生成机制上存在司法主导型和权力主导型两种模式。其中，司法主导型的判例制度主要指判例是在司法审判过程中自然生成的，判例产生后并非由最高审判机关确定并发布，无需判后人工筛选或者编辑；其效力主要依靠法院体系、审级制度等司法制度的内部力量得以确定。英美法系国家大都采取司法主导型。而权力主导型的判例制度，主要指判例生成需要最高审判机关的权力参与其中，法院判决必须经由一定程序筛选、编辑、加工，甚至必须经由最高审判机构审核后才可以作为判例。
实质上，这两种判例生成模式的背后是两种哲学思维在产生作用。在哈耶克看来，人类哲学可以分为两大类型：一类为进化论的理性主义；另一类为建构论的理性主义。两种案例生成模式实际上是建构理性主义和进化理性主义哲学思维在司法领域的投射。建构理性主义主张，某些人掌握了一定的特殊知识和技能，能够根据这种知识和技能来设计各种制度，进而构建起理性的社会秩序。这明显是一种充满乐观情绪的哲学思维模式。这一理念反映在判例的生成过程中，就体现为对最高法院理解认识法律、掌握公共理性、司法技艺能力的崇信，认为依托最高法院的理性和能力，可以通过确认等方式保障判例的公信力和权威性，确保判例对审判工作的指导意义。而进化理性主义则主张，所有的人类事务，不可能完全由国家规划，国家也不可能提出完美无缺的制度设计，很多社会秩序、社会共识和社会发展力量都是自生、自发形成的。[18]这种哲学思路反映在判例的生成轨迹中，就要求法院尤其是最高法院不要过多地干预或者包办判例的生成，要为判例的生成营造更多的生存空间，并肯定专家学者在判例生成过程的作用，以凝聚更多的社会共识。[19]
相比较而言，两种哲学思路都有一定的合理性和有待改进的地方。总体而言，建构理性主义的思路充满了对上级法院尤其是最高法院司法能力与职业理性的信奉和迷恋，但无论是理论预设还是过往的司法实践都向我们昭示：目前我国最高人民法院尚缺乏依托一己之力完全建构案例指导制度的能力，同时这种建构理性主义的思路也充满了对当前审级制度、管辖制度等模式下案例指导制度运行的无奈之举。而进化理性主义虽然洋溢着浓浓的自然法精神，但在我国这样一个缺乏判例法传统、思维模式的国度里，在成文法的框架体系下生成案例指导制度，离不开最高人民法院的强力推动。因此，在推动案例指导制度过程中，需要有效整合建构理性主义和进化理性主义两种哲学思路，为案例指导制度奠定有力的思想基础。
当然从一定意义上讲，自然生成是判例生成的最佳模式，所生成的判例都经过实践反复验证，具有相当强的生命力。但自然生成判例需要一系列制度保障作为支撑。相对应之下，我国的案例指导制度走的更多的是一种建构理性主义的思路，具体表现在：首先，绝大部分指导性案例都来自基层人民法院和中级人民法院，并非最高人民法院审理的；只有经过最高人民法院审判委员会讨论确定后才能上升为指导性案例，拥有比审理该案之法院级别更高的法院的“指导”功能。其次，这些指导性案例是最高人民法院“制作”或“改编”的，并非“原汁原味”的判决。因此，在指导性案例生成中带有浓郁的行政化色彩，更多程度上是最高人民法院通过诉讼程序之外的权力参与而形成，没有遵循普遍的形式主义进路，没有严格依傍法院体系和审级制度。[20]
这种完全依托遴选而生成案例的模式，有诸多地方值得我们检讨。一是案例生成模式与审级制度相背离。判例制度的运行机理在于，判例具有的法律拘束力抑或是事实上的拘束力，无一不需要借助审级制度的力量，通过法院内部等级体系来得以实现，即下级法院的判例不能约束上级法院，对上级法院顶多具有参考价值；如果下级法院的判例违反制定法或者与上级法院发布的判例相冲突时，上级法院有权将其变更。当然，对于经过长期反复实践而生成的下级法院的判例，上级法院往往会考虑到法的稳定性，而不愿轻易推翻它。而在我国案例指导制度的制度设计和实践运行中，指导性案例大多是基层人民法院和中级人民法院判决的，通过最高人民法院遴选“钦点”后就上升为指导性案例。这种“钦点”后的案例，不仅要约束原审法院，还要约束其他同级法院，甚至所在区域的高级人民法院。这种“上级服从下级”制度所产生的指导性案例不仅无法得到审级制度的有力支持，反而使原有的审级关系被颠覆了。同时，这种案例生成模式还滋生了案例在管辖区域上的效力问题。按照现行的操作模式，一个基层人民法院的判决，就可能因最高人民法院的讨论、确定和公布，对其他省、直辖市、自治区高级人民法院，甚至最高人民法院今后的裁判行为产生拘束力。这种把审级和管辖范围都打破的局面将会对案例指导体系带来不小的冲击，也与域外判例制度形成了较为鲜明的反差。[21]二是案例生成模式与审级独立的原则相背离。最高人民法院通过遴选、确定并公布地方法院审理的案件为指导性案例时，其并不是通过上诉审等审判行为对地方法院的判决效力进行肯定或者否定性评价，而是通过一种司法外的权力对地方法院的判决进行评价和判断，这实际上是一种行政化的运作，无异于将最高人民法院的司法外意志强加给地方法院，一定程度上背离了法院审级独立原理。三是案例生成模式与不同层级法院的职责定位、司法能力相背离。根据审级制度的设置原理，最高人民法院和地方法院尤其是基层人民法院之间，在解决矛盾纠纷和发展法律规范上存在职能划分，重心不一：基层人民法院、中级人民法院的职能在于解决矛盾纠纷，而非发展法律规范。而当最高人民法院要遴选基层人民法院、中级人民法院的案例为指导性案例时，实质上是让基层人民法院、中级人民法院承担起原本应由最高人民法院承担的发展法律、规范法律适用、促进法律适用统一的职责，[22]这势必混淆了最高人民法院和基层人民法院、中级人民法院的职能定位。同时，这也与基层人民法院、中级人民法院的司法能力不相符合。指导性案例的生成，对作出案件裁决的法官的法律素养、理论知识、业务能力尤其是裁判文书撰写能力、说理论证能力等要求颇高。相对而言，基层人民法院、中级人民法院的法官在司法能力上，尤其在对法律理念、立法精神的把握与理解方面稍逊于最高人民法院和各高级人民法院的法官，由此导致不少指导性案例或者报送的候选指导性案例存在诸多不完善、有瑕疵的地方。如，有的案件存在的法律争议焦点归纳不到位，没有充分发掘出案例本身的闪光点；有的裁判文书说理不到位、不透彻，报送最高人民法院后，因基础判决太差，难以编选成指导性案例等。四是案例生成模式与生成案例的质效有悖。实践中，指导性案例的生成过程演化成最高人民法院单向挑选案例的过程。这种操作模式对案例的质量与效益难以产生正面的引导力。首先，案例的质量难以得到保障。在案例遴选过程中，为了避免最高人民法院在遴选案件过程中被大量的案件事实和信息所淹没，下级法院往往需要将案件内容进行抽象概括、提炼浓缩，同时为了能够让报送的案例成功入选，各级法院又会对真实案例进行一定的加工改造。这种对案例的提炼、加工是层层进行的，势必造成信息传递过程中的扭曲、失真，使最终呈现在司法决策者面前的案例与原始案件相去甚远。原始案例可能是不完美的，但丰满的案件信息、细节有助于待审案件的法官进行准确的比对、参照，而经过加工修改后的案例虽然看似完美，指导意义反而被削弱了。其次，在司法实践中，最高人民法院对案例的遴选受制于地方法院的报送。为了确保报送案例的准确性，地方法院往往会将具有一定新颖性，但对处理结果没有什么把握的案件“隐藏”起来不予报送，而这些案件往往才是指导性案例最能发挥作用的舞台。因此，目前的案例生成模式一定程度上造成了所公布的指导性案例涉及新类型案件的较少，另一方面也制约了案例指导制度的发展。五是指导性案例生成的社会参与度低。指导性案例的生成是人民法院内部运作的结果，虽然最高人民法院鼓励社会力量参与推荐指导性案例，但实践中很少有社会力量参与到指导性案例工作中去，至少截至2016年6月最高人民法院所发布的56件指导性案例中无一是社会公众推荐的。一方面是学者对指导性案例生成过程中的参与较少，另一方面是学界在指导性案例公布之后，对指导性案例又提出诸多质疑或批评的声音，一定程度上消解了指导性案例的权威性和公信力。
（二）裁判要点的人为“拟制”需要检讨
在英美判例法中，裁判要点往往不需要事后专门提炼，因为事后提炼是否准确，是否符合当时原判法官对案件的理解，都值得商榷。而目前，我国指导性案例在裁判要点上却采取了相反的发展模式。一是对指导性案例进行人为“拟制”。每一项案例都将整个案件浓缩成标题、关键词、裁判要点、基本案情、裁判理由等七个部分，规模控制在3 000字左右，由此导致案例并不是原汁原味的，与原判决之间总存在一定的出入。二是裁判要点进行事前归纳总结。按照判例法的理路，裁判要点应该在案件的判决之前得出，而不是在判决之后由别人来另行总结。而现行的案例指导制度往往是在案件判决后，由原审法官之外的其他人员对案件进行裁剪，并就案件总结出一个裁判要点。根据《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》的规定，待审案件的法官“应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”。这种人为“拟制”判例要点的方式，也与判例法的发展路径存在差异。(https://www.daowen.com)
（三）审判委员会确定案例的程序需要检讨
最高人民法院有关部门负责人提出，指导性案例是最高人民法院审判委员会讨论通过的，而审判委员会是法院内部的最高审判组织，这种制度安排确保了指导性案例的权威性。但在实际运作中，最高人民法院审判委员会针对指导性案例，一般不会通过提审程序或者其他诉讼程序直接参与案件的审理活动，没有直接听取双方当事人的意见；囿于客观因素也难以像其他上级法院那样有相对充足的时间就案件的争议焦点、法律适用等问题进行全面审查、深入讨论，只能依靠书面审查和听取汇报的方式确定某个案例是否可以确定为指导性案例。这种完全依赖于最高人民法院审判委员会来审议和确定指导性案例的方式，不仅其工作量超出审判委员会的工作负荷，客观上也影响了指导性案例公布的及时性和高质量。因此，建议设置案例审查委员会，由最高人民法院审判委员会下设专业委员会的委员与相关领域的专家学者组成，负责审查备选的指导性案例，作为审判委员会审议确定指导性案例的前置程序。这样规定，一方面便于吸收专家学者参与讨论，提高指导性案例生成上的社会参与度，吸纳公共力量强化对指导性案例研究，提升指导性案例的质量；另一方面可以减轻审判委员会的事务工作负担，提高指导性案例的生成效率。
（四）案例生成上的审慎性需要检讨
现行案例指导制度，是通过遴选机制确定和发布指导性案例以指导各级法院审判工作的。这种依托权力确定案例的方式使指导性案例在获得一定稳定性的同时，也难以通过自然竞争的方式淘汰或者废止不合时宜的案例。这对指导性案例本身质量提出了很高的要求。在这种背景下，最高人民法院层层遴选出的指导性案例，是不是相同或者相似案件中应对最好的案例就值得我们深思。如何确保所生成的判例最具有代表性是各国共同面对的问题。在法国，有学者就提出，让争论充分展开并有明确的结果不无好处。仓促决定立场之后又完全改变意见会带来更严重的弊端，比判例规则的缓慢创造所形成的不确定更为严重。在他们看来，在法律没有明文规定但又需形成一个解决方法的基本性问题时，如生物伦理问题等，最高司法法院加速判例的形成过程，是很不适当的。[23]英美法系国家在创制判例过程中也秉持极为“谨慎的态度”，即上级法院一般不会在它遇到的第一个案件中就作出新的判决，大多数情况下都是对新的现象采用观望的态度，利用下级法院作为实验室，在类似案例积累多了，情况也更为清楚的时候才会作出判例性的判决。2011年9月在中国人民大学法学院召开的“司法判例制度研讨会”上，美国辛辛那提大学法学院教授Mark Godsey就介绍道：在美国，当不同州之间就某个法律问题有很大分歧时，联邦最高法院会考察很多年，看这些先例中哪个是最好的，然后再择定其中一个最好的先例作为断案的依据，这个判决对所有的法院都具有约束力。[24]这一点在美国“布朗诉教育局案”中体现得淋漓尽致。“布朗诉教育局案”并不是一个孤立的个案，而是在众多同类已经发生或者正在发生的案件基础上，最后由联邦最高法院作出了推翻1896年该院在“普莱西诉弗格森案”中所提出的“隔离但平等”的原则，确立了具有里程碑意义的在教育领域废除种族隔离的新判例。在该案判决中，仅仅为了分析“普莱西案”所提出的“隔离但平等”的原则并不适用于公共教育领域，就举出了“普莱西案”之后出现的六个判决，以论证隔离教育具有“固定的不平等性”。
因此，指导性案例的形成是一个积淀、成熟的过程。越是新类型案件、疑难复杂案件，越可能涉及多方利益博弈，或者越因为规则尚未成熟，越需要时间和实践去检验。尤其在社会转型时期，利益格局的稳定性较差，很多矛盾纠纷的特性、规律尚未完全展现的情况下，最高人民法院对新颖的、敏感的法律问题，应当秉持谦抑原则，需要在一定案例基础之上，综合衡量、择优选择典型的优秀案例，以指导审判工作，避免影响案例的稳定性。因此，在指导性案例的产生过程中应当采取“审慎”观察和“实验性”的过程，就某一类型案件众多案例中选择最为典型性、代表性的案例作为指导性案例。否则，按照目前的操作模式，不少指导性案例并非该类案件中最典型、最优秀的案例，其成为指导性案例更多地掺杂着“侥幸”成分；即便这些案例成为指导性案例，其指导意义或者参考价值也将大打折扣。在这一点上，我们再以指导性案例24号为例，考察一下指导性案例在生成上审慎不足对司法实践的影响。
指导性案例24号原告荣宝英诉被告王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案，明确了“原告个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任”的处理原则。该案例是目前指导性案例被参照适用最多的。但就在这个指导性案例发布半年后，2014年7月24日最高人民法院又发布了四起典型案例。其中，陈某某人身损害赔偿案的基本案情是：杜某某（88岁）与陈某某（小学学生）系同村村民，2009年1月4日在双方住房附近的街道上，陈某某将杜某某撞倒在地。杜某某被送住院治疗，经医生诊断为：1.心房纤颤；2.右股骨粗隆间粉碎性骨折。花费医疗费人民币2 121.85元。半年后，卫生所再次诊断为右下肢骨折，合伴感染。同年8月17日，杜某某去世。杜某某亲属要求陈某某及其法定代理人赔偿包括死亡赔偿金在内的各项损失94 145元……福建省厦门市同安区人民法院审理认为……就死亡后果与此次摔伤间的因果关系看，杜某某摔倒骨折并非导致其死亡的唯一原因，结合本案实际，法院确定杜某某的摔伤在其死亡结果中占有20%的原因力。陈某某对杜某某的摔伤结果存在过错，但杜某某的子女未尽好监护义务导致其在巷道里摔倒同样存在过错，故原告应承担相应的责任。法院因此酌定被告陈某某与原告各承担50%的责任。结合杜某某摔伤与其死亡结果的原因力比例，法院确定，杜某某因伤就医的损失为13 321.85元，死亡造成的损失59 925元。判决被告方承担杜某某受伤、死亡造成经济损失为12 655.43元。最高人民法院民一庭认为：“本案的典型意义在于……在赔偿责任的负担上，法院对于侵权行为与被侵权人死亡结果之间原因力的区分和确认，以及对最终赔偿责任的合理划分，亦有借鉴意义。”[25]显然最高人民法院民一庭在陈某某人身损害赔偿案中的意见，与荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案中的意见不同。这表明在原因力比例是否对裁判结果产生影响上，最高人民法院相关部门并没有达成一致意见，并未思考成熟，在此情况下就发布指导性案例24号势必会造成一定的法律适用混乱。在笔者访谈过程中，许多民事法官提出，在指导性案例24号颁布之前，原因力问题都是法官在评判最终赔偿责任时的重要参考因素，因此指导性案例24号所提出的，绝对地、一刀切式地不考量原因力比例对案件裁判结果的影响，有失公平。从这一角度来看，指导性案例24号不仅是适用最多，也是争议最大的一个指导性案例。
实际上通过案例竞争机制来选择优秀典型案例，在最高人民法院以往的司法实践中早已有之。最高人民法院每年都会通过《最高人民法院公报》、《人民法院报》等载体发布一些专门性、特定类型的典型案例来指导审判实践。如《公报》2015年第1期刊登了“依法惩治侵犯儿童权益犯罪典型案例”的5个案例；《公报》2015年第2期刊登了“涉家庭暴力典型案例”的10个案例；《公报》2015年第3期则刊登了“人民法院保障民生第二批典型案例”的11个案例供全国法院审判工作时参考。这些案例都从不同角度、不同争点对同一类型的案件提供参考依据。同时，在通过时间沉淀、市场竞争方式确定具有指导价值的案例方面，醉驾案件的处理经验也值得我们借鉴。2009年南京、成都、杭州等地连续发生多起重大醉酒驾车肇事案件，引发社会舆论的广泛关注。2009年9月最高人民法院印发《醉酒驾车犯罪法律适用问题指导意见及相关典型案例的通知》，不仅对醉驾案件的法律适用、裁量标准作出了指导，并附有孙某、黎某醉酒驾车犯罪案例。这一《通知》既以法律指导方式统一了各地处理类似案件的法律适用，又以案例指导方式为此后发生的类似案件处理提供了具体参照。2011年5月1日《刑法修正案（八）》增设“危险驾驶罪”后，最高人民法院又向各高级人民法院发出通知，要求“上级法院加强对第一审法院审理危险驾驶犯罪案件的指导。各高级法院要将辖区内按危险驾驶罪定罪处罚的第一、二起案件，作为指导性案例的候选案件报送最高法院”。在此背景下，各地法院对醉驾案件严格依法办案，裁判标准相对协调统一，酒后驾驶和由此造成的交通事故明显下降。[26]这一成功的经验和做法值得我们在案例指导制度中加以借鉴和推广。