［21.以对正义富有义务感、对制定法持批判态度的法官人格，取代无感情的涵摄机器］

在我眼里，那种完全不顾其裁判所带来之结果，并且将责任完全推给立法者，而仅对法典的条文进行机械式适用的法官，其实不能被称为法官；他只是司法机器中一个无感情、死板的齿轮。[107]法官不应该是这样的。在我眼里，正义的理想，并非要法官扑灭心中的法感，也不是要他在那种错误的忠诚观念下，放弃所有对制定法做出评断的机会。过去曾经有一个时期，人们把扑灭法官心中的独立思考与感受、完全的无主体性以及将自身主体性完全托付给制定法这些现象，看做正义理念的胜利。诸位先生们，这个时代已经被我们抛诸脑后。因为，我们发觉到，在所有的生活关系里，死板的规则并不能取代人类；世界并不是被抽象的规则统治，而是被人格统治。而这样的人格——我们无论在什么情况中，都希望保有它；所有统御国家之艺术（Staatskunst），目标也就在于使它能有力地开展于所有的角落，[108]因为唯独它在自身当中包含了使共同体繁荣、使国家开花结果的因子——这样的人格，难道我们应该独独在人性的最高任务上，将它断然抛弃，也就是在法官席上弃之于不顾吗？在每个人身上，法感的声音都会获得显扬，难道唯独法官、这由于其职业而比任何人都更有能力使法感在自身中获得完整塑造，并且将其提升至明确程度的法官，应该要压制这个声音？难道当法官听从这个声音的时候，他就不免成为我们不信任的对象？不！法官不仅应进行思考，他也可以而且应该要去感受，也就是说，在对制定法进行适用前，他应该先让制定法受其法感[109]之批判。每当此种批判的结果，对制定法为不利的时候，他应该要在这当中看到对制定法进行重新审查的契机，而这样的审查经常会为他造成一种印象——对这种印象我有亲身的经历，也就是，某项法律命题之所以不符衡平原则，或者引人反感，其原因可能不是出在它自己身上，而是出在对此一命题之把握方式上。质言之，从个别案件以及那种为法官带来契机的、对法律命题所进行的批判中，涌出了能使法律自身完满化的泉源。但是在此事上带来远远更为丰富泉源的，是另一种态势——法官一定会认为自己经常被迫处于这样的态势中，亦即，当法典让他陷入窘境的时候。理论家很少有能力，能够抢先察觉到漏洞；倘若从抽象的出发点能够如此轻易地发现漏洞，那么立法者大可以自行填补。就如同所有存在于制定法之上的缺陷，通常是要在个别案件上，这件事情才会清楚显现出来。法官在这里应该做什么？谁若是在法官身上，只看到作为一个机器齿轮的性质，而这个齿轮又必须借由立法者的活动，才会开始运转的话，[110]那么他必定要认为，法官深受无所作为之诅咒。但法官却不能无所作为，他必须做出判决。[111]他要从哪里取得判决之基础？就是从立法者取得决定基础的地方：从正义、合目的性的理念，或者，当在现存的法律中可以找到一个支撑点的时候，就从推论之结果取得决定基础。所有民族、所有时代的历史，都为我们展现了法官职务的这种极富生产力的使命，我们并不需要追溯到罗马法学的各个发展时代——优士丁尼学说汇纂的每一页都为此种法律创造性的活动提供了证言，[112]其实在当代，就此事而言也不乏例证。倘若法官职务之本质即为如此，那么谁又会想要反对此一事实，而维持那种贬损法官职务尊严的理解方式，也就是在法官身上只看到作为法律机器的一小块零件的性质呢？那种想要让法官戴上锁链、手铐的尝试，是多么徒然无功；因为每当新的一天开始时，他又会被赋予自由，并且在日光下清楚看到自己的真正使命——这使命就是，不仅要适用法律，而且要像我们的先人已经正确指出的一样，去寻得法律。如此看来，对法律进行适用这件事情，同时也将自己塑造成一种使法律获得完满与扩充的活动；法官、实务家是带来法律进步的先锋。