萨维尼与耶林理论中的法律“系谱学”(Genealogie)

2.萨维尼与耶林理论中的法律“系谱学”(Genealogie)

无论耶林或萨维尼,这两位法学家都是在受规制的法律状态,也就是法律关系中,寻找实证法。这与今天通行的做法不同。今天我们大都在思想性的、通过国家意志行为而获得效力的规则所构成的抽象层次上,去寻找实证法。[1]萨维尼很清楚地点明了其寻法方式:

鉴于一般法律的此种特性——依照此特性,此种法律在每个被给定的状态(我们是在此状态中寻找法)中,作为一给定项,其实早已有了现实的定在(Dasein)——因而我们称其为(实证)法。

SavignySystem,S.14.

对萨维尼而言,在实证法的形成过程中,人类的决定并未参与其中。在历史中获得展现的法,是出自神性的渊源,也就是被神的精神赋予灵魂。萨维尼虽以略为迂回的方式表明此点,但这并不至于使吾人误解。因而,萨维尼主张法具有“不可见的”起源,我们必须放弃给予此一起源一“文书上的证明”(urkundlicher Beweis)(Savigny,System I,S.14-15)。我们所能给的是另一种证明:

此种证明,主要见诸对于实证法的一般性的、具相同形式的承认行为以及对于内在必要性的感觉。在这里也形成了对于法的观念。在古老的、关于法或制定法的神性来源的宣称中,我们最能明确看到此种感觉之展现;因为,在反对法是基于偶然或者人类的恣意而得以形成的说法时,我们无法设想一种更为强烈的对比。

SavignySystem I,S.15.

罗马法之定在,这个具有强大影响力的精神素材,在萨维尼眼中是由历史所带来的成果。而且通过近代的继受现象,似乎更显示出,罗马法所具有之超越时代的真理性,是被历史所证实的。对萨维尼而言,这正可用做下列信念的主要证据:法,就其主要原则而言,早在历史的开端就已在其普遍性的真理中,被揭露给各民族;而罗马人民的不朽贡献即在于,他们将这些在历史开端被揭示的真理,可说以极其纯粹的形式保存了下来。基于此点,罗马法被尊奉为所有其他民族法律的导师,这些民族在这点上比较没有值得纪念的成就。[2]萨维尼并没有要基于此一信念而成为法源实证主义者(Quellenpositivist)。情况正好相反!耶林可以正当地在萨维尼身上凸显出一股坚决的力量,透过它,萨维尼得以摒弃罗马法当中那些不再被具有生命力的精神所充实的部分。[3]但是萨维尼的思考出发点导致了一项后果:那些受到普遍性的、在他看来是真实与具有生命力的法律思想所塑造的法律关系,获得了免受批判的效力。它们是出自更高位阶的来源,并且因此在萨维尼看来具有双重特点。

它们具有现实的生命与定在以及一更高阶的、透过历史的揭露而获得解释的系谱。依照萨维尼的信念,罗马人也以自己的方式意识到了此一具有基本重要性的事实。他们在其民族精神的媒介中,体验了这些法律关系。萨维尼也是在此一意义下来看待万民法(ius gentium)。他据此而描绘出罗马法学家们看待其概念的方式:(https://www.daowen.com)

他们的学术上概念与命题所显现的方式,并非仿佛由他们的恣意所创发。这些概念与命题乃是现实的本体(Wesen),它们的定在与系谱,是透过长期的专业研讨,而为其所熟稔。[4]

SavignyBerufS.29.

它们的“定在”所具有之较高层次的与不可见的“系谱”,必然使得它们脱离了各种历史的——发生学式的研究方式。它们乃先于所有人类的经验,因为正如萨维尼所言(System I,S.15),我们可以在进入历史舞台的“所有民族中”,“发现到一预存的实证法”。法之不可见的起源,不仅不抵触其历史性(Geschichtlichkeit),反而指出了法是以何种方式进入到历史性的范畴中。倘若缺少了人类的历史性存在,也就是一种在民族、语言与文化共同体中获得开展的存在,则法也不会具有历史性。萨维尼的学说描绘了,法之基本概念以何种方式在历史中对人类发挥作用。

基于此种来源方式,法之基本概念对萨维尼而言便具有一“系谱”。柏拉图式的理念型,就其本质而言是超越历史的。这些理念型有一重要性质,那就是,它们都是无时间性的,而且也与世界上会消逝的诸多事物有所不同,并不具有所谓的“生成”,亦即“gigni”。[5]反之,对于萨维尼而言,下列观点则具有重要性:法律思想是有其来源脉络的。它们跟人类本身一样,都是处在时间中。它们跟人类一样都是被创造的,并且作为那被预定给人类的生活的规制原则。自由原则即属其一,因为它使得在善恶之间做抉择成为可能,而人类正好必须承担此一抉择的责任。正是基于此一系谱,使得法律思想的较高效力获得确保。

耶林在前半期的学术生涯中,亦以其热忱而抱持着以上述方式获得奠基的信念,也就是关于法的秩序概念所具有之无条件的力量与效力的信念。这些秩序概念,主要是透过普赫塔(Puchta)——萨维尼最重要的学生——而被转介给耶林。耶林也在其学术生涯的此一阶段中,尊奉普赫塔为其最重要的导师。[6]普赫塔从两个方面继续发展萨维尼关于法律概念系谱的学说(亦即其较高位阶的来源),并使其更为清晰。他是在一种具有形象性(Plastizität)的观点下来思考法之较高阶的来源,并将之设想为亚当被任命(Einsetzung)为世界之支配者后所造成的结果。萨维尼则欠缺此一形象性的观点。基于此一法律性之开端,所有对于世界上财物的支配,都是法律性的。基于此一最初的任命,所有亚当的后代,倘若想确保其所分配到的世界的财物,即必须遵循法律的途径。[7]因而,正是此一原初的、任命人类取得支配世界的地位的行为,创造了法律。它使每个人作为一人格(Person)的地位获得承认,在所有人类之间逐渐形成一共同的约束;[8]并且依照法律规则,使每个人参与分配而或多或少取得对于世界上财物的支配。[9]

此种概念的“系谱”在普赫塔看来奠定了法体系的基础。他不仅承继了萨维尼所用的词语,也承继了在萨氏理论中明确呈现出来的历史目的论的观点。的确,普赫塔强调法律所具有之赋予权利的作用(berechtigende Wirkung);萨维尼则认为只有在侵害权利的情况下,才会自法律关系中明确凸显出主观权利。但此一差异并不会造成两人在关于观念所具有之体系化力量上,持不同立场。所有产生自法律关系中的正当权源(Berechtigungen),在那于诸民族中被组织起来的人类之间,构成了一个体系。这体系是出自一较高阶的领域,但是却在现实性中被实现。正是基于此一体系,可使法律模拟于(出自高人之手的)艺术品。[10]相应于上述亚当式的起源,并且与其所处之父权世界相调和。普赫塔是在一个高度浪漫主义的、将天堂与俗世以一种充满爱的方式统整在一起的图像中,掌握整体的情况。在一个具有生命力的概念中,一个将人类任命接掌支配地位,并且借此而归制实质素材(Stofflichkeit)的概念中,作用着一项父性的原则(ein väterliches Prinzip)。此一原则则在其所规制的整体素材中,与一项母性原则相互遭遇。关于这些概念由上到下的系谱,普赫塔举了一个法学技术上的例子,以使吾人能更清楚理解:从支配权到地役权。后者乃是从前者那种高度一般化的概念(亦即对物之支配)出发,一步一步地下降,而获得具体化。那些以此种方式逐渐深入到实体素材当中的事物,一如普赫塔所强调,在每一个阶段上都不仅只是被设想的形式,而是具有生命的本体。[11]