4.卢梭的两难

耶林借着其理论模式，解决了卢梭关于理想立法者的著名两难问题。卢梭自己提出了一个问题：立法者如何能创造一法体系，该法体系则能够以极佳之方式，将自由与社会正义的需求这两者带进一个平衡状态？卢梭认识到，立法者必须要满足一项不可能的条件。它必须要在关于法律之漫长经验开始发展之前，就已经先在思想上掌握该项经验所带来的结果——其所结成的果实，就是一种已完整发展的法秩序。正如同晚近有学者正确指出的，卢梭在这里提出了一项真正的逻辑上循环。[3]对于想要在正当程度上满足社会需求的立法活动而言，使作用（Wirkung）变成原因（Ursache）是必要的。具有社会性思想的精神，乃是一种在法律之设置中作用着的生活。倘若我们想要让社会以正确的方式被规制，那么当我们赋予社会以秩序之时，这样的精神必须早已存在。

Pour qu'un peuple naissant pût goûter les saines maximes de la politique et suivre les règles fondamentales de la raison d'État，il faudrait que l'effet pût devenir la cause；que l'esprit social，qui doit être l'ouvrage de l'institution，présidâtà l'insttution même，et que les hommes fussent avant les lois ce qu'ils doivent devenir par elles.（为了使一个新生的民族能够喜好健全的政治准则并遵循国家理性之根本规则，结果必须能变为原因；本来应该是制度的产物的社会精神必须主宰制度本身，而且人们在法律制定之前必须像这些法律规定的那样生活。）

Rousseau，Contrat socialⅡ，7.(https://www.daowen.com)

卢梭：《社会契约论》第二卷第七章

由于这是不可能的，所以卢梭就试图在一个天才的、受到神启发的立法者身上寻找出路，而这立法者并不属于历史中的实体。这是一条极端危险的出路。卢梭为其所指出的这项哲学上无法解决的难题所提出的解决之道，是一项理论上的建构。该项建构依其理念，是位于人类及其需求之上，并且获得一种能够要求他人服从并且排除批判的地位。[4]从这样的解决尝试可以发展出一条直接的道路，经由理性崇拜的美德暴虐（Tugendterror des Vernunftskultes）（这可以法国革命作为其最高展现）一直通往卡尔·施密特（Carl Schmitt）的政治神学。后者的理论即主张，要将国家生活的新价值设定，认知为非连续性的惊奇（diskontinuierliche Wunder）。这样的解决方式，也以较为缓和的形式作用于其他一些理论尝试中。它们试图透过先验的，亦即依其定义不需要经验的概念建构活动，来解决法之问题，就如同从康德以来的各种思想所一再尝试的那样。这些尝试（若略加改变，则可以说类似的情况同样出现在晚近的系统理论模式与言说理论模式）无法获致实践上的法。它们最多只能希望，被委托创制法律的权力，能够被其思想所说服，并且按照其模式行动。这其中隐含着自卢梭以来的一项重大的理论危机：这样的法律模式也许发挥着正当化的作用，但是却不会清楚意识到当其获得实现后，会造成什么后果（在经验中一再被检验的理论模式，则与此相反）。耶林在区分哲学家与法学家时，他所提出的见解并非没有道理。他所要说的是，在关于某一规制活动对于社会现实性所造成之后果的问题上，法学家会做通盘的思考。