法律的文明化力量

耶林用历史的方法解决了卢梭的问题。卢梭理论中的无解难题（Aporie），其实在现代诠释性法律史学始祖的冷静的确定见解中，已经获得了思想上的基础，而卢梭本人亦曾引用之。在我们看来，耶林也不自觉地与此一问题脉络产生关联，并且同时为那些以历史方式思考的人指引了一条走出该无解难题的出路。他所指明的出路，是那些被实现的法律制度在历史现实性中所发挥的教化作用（erziehende Wirkung），这些教化作用反映在那些生活于此历史现实性中的人们身上。

Dans la naissance des sociétés，ce sont les chefs des républiques qui font l'institution；et c'est ensuite l'institutuion qui forme les chefs des républiques.（在社会诞生之时，是共和国元首制定了制度；然后是制度塑造了共和国元首。）

Montesquieu，Considerations sur les causes de la grandeur

des Romains et de leur décadence 1

孟德斯鸠：《关于罗马的伟大及其衰落的原因之思考》

（1734.ed.G.Truc，classiques Garnierp.2）(https://www.daowen.com)

卢梭自己就是从这项见解出发，为其思辨性地解消了的无解难题提供了素材。倘若耶林有机会读到这样的见解，他必定能够从中得到启发，并且对该问题之解决有所帮助。毕竟他也认为自己是历史法学派与罗马法律思想的学生，而将法律视为一种制度性的秩序（institutionelle Ordnung）。这样的秩序并非属于某个立法者的、由诸多诫命共同组成的创设机制（Stiftung），而是一个更为复杂的现象。也就是说，它是一些秩序。在其中，那以群居方式生活着的人类，在发展过程中——此发展过程可以回溯延伸至文明史的开端——使其对于生活形式的需求获得满足。此生活形式使人类生存获得保障，并且改善其生存条件。亦即，它开启了一种自我教育的、改善着生活条件的持续性进程，此进程是透过由法律所获得的经验（这些经验常常是失败的）而不断更进一步地展开，并且长期看来终究会开花结果。

我们应该以人类对于法律之长期经验，也就是某种在经验上具可能性的事物，来取代那完满的、但在经验上却不具可能性的立法者。有一些事情，立法者必须透过那些借由其作品所获得之经验，才能知悉。立法者无法［在一开始的时候就］知道这些事情。与此相反，持续的、借由法律而获得的经验，则是具有经验上可接近性的（empirisch zugänglich）认识来源。此一解决途径的思想上的前提，乃是在法律制度中进行的思考。这些法律制度被设想为对于人类生活形成制约作用（bedingend）并且将经验媒介给人们的生活形式，它们并不会解消于诫命中。一个支配者——孟德斯鸠（Montesquieu）所举之例，则不会将其自己颁布的、孤立的诫命，体验为某种制约并教化着他的事物，而是会将其整体体验为一种被设立的体制（die eingerichte Verfassung insgesamt），这种体制则会被体验为具有制约作用与限制作用的客观现象（bedingende und begrenzende Objektivation）。

究其实际，这样的思考方式可以追溯到古典时期罗马法学的法理论。它借助衡平的制度（institutio aequitatis）（Cicero，Topica 23，90），标示出那平等的、适用于所有人的法律的思想上架构。法律乃是作为在固定形式中的理性秩序，而添附于自然。这里所谓的自然，指的是自然一方面在人类本能倾向（Instinktausstattung）上所参与给定的事物，另一方面则指的是自然在人类身上植入的可能性，使得人类在文明的共同生活中、在自己的法感中将法价值（Rechtswerte）采纳为其行为的指导原则。裁判权的任务即在于，一方面要执行出自制度理念（institutio）或者市民衡平（civilis aequitatis）理念的诸形式制度（instituta）；另一方面，则要在此过程中同时注意到甚至必要时以补充或者矫正的方式来有效地体现下面这件事：诸制度的功能，部分是在于从上位的角度来形塑（überformen）自然的基本关系（如所有权塑造着占有、婚姻塑造着性别共同体），部分则是要执行出自自然衡平（naturalis aequitas）的诸多文明价值。例如，对于事实上已经给付的消费借贷金额而言，形式的偿还允诺（Rückzahlungsversprechen）即体现了自然的返还义务（Rückgabepflicht）。[5]在法律史上，此一模式涉及的是一种对前古典——斯多葛哲学模式的改造铺陈，前古典——斯多葛哲学模式则是基于共同体（civitates）市民法的（使个人主义法律关系成为可能的）结构，而将市民法理解为对人类的规范性自然法的历史“附加物”。在这个意义下，两个模式存在各自平行的思想建构。借由这样的建构，在两学派彼此竞合的时代，前古典的自然法模式在相当可观的程度上，对较晚形成的怀疑论——文化人类学模式产生了影响。因而可以说，在优士丁尼立法当中，也就是在法学阶梯教科书、学说汇纂的文献节选以及法典的皇帝法令中，所教导给我们的法律，就是在一种透过上述影响而不断获得明确续造形态中的古典法模式；尤其是自古典盛期以来，制度能够被设想为自然理性的创造物，因而也就更能在这点上凸显上述情况。[6]

耶林的“较高层次法学”，其在被视为现存的结构中所进行之思考，就是在无意识地使古典盛期思考模式再度活化；他则是透过萨维尼这位古典盛期方法的革新者的中介，认识到这样的思考。事实上，萨维尼的法律思想——他是在法律关系中进行思考，这些法律关系则从法律制度那里获得了形塑——就是使古典盛期思考方式获得再度活化的第一个伟大尝试。