以债法上的责任取代复仇或刑罚——个具有历史上优越性的秩序理念的典范

对人类而言较为正确的秩序，已取得胜利；而不断向前推进的精致化（Verfeinerung）的过程，也已获得贯彻，作为一项常数（Konstante）被保持下来。就这两件事情而言，债之关系的法律为此提供了一个极为生动的事例。早在罗马历史发展的早期，就已经发现了一项正确的解答，亦即，债之关系表现了债务人与债权人之间的一项法律结构，它有可能透过基于自由意志的偿付，也有可能透过债权人对债务人所进行之拘提（Zugriff），而达成其目的。由债权人对债务人进行具有责任担保性质的拘提（Haftungszugriff）成了一项获得巨大成功的常数，它原本与另一种秩序理念——将债务之不偿付，视为一种需要公开赎罪的不法，处于竞争关系，而终于获得普遍贯彻。同时，它也为一个不断向前进展、到今天都还持续进行的精致化过程，设定了框架。在早期罗马的聚落中，就已经注入自由理念；并且在受规制的条件下，使得在不自由状态中的继续生活，获得保障。而前述结构也以此为出发点，在罗马历史的各个不同阶段，获得了精致化，尤其是透过公元前313年以来，对市民自由给予的维护，以及引入经由劳动而重获自由之可能性此一措施。[24]在今天的强制执行制度中，这个结构又获得了更进一步的精致化，尤其是透过对必要生存条件所赋予之保障。它完全能在其连续性中，被清楚地认知到。例如，当今天的债务人受到薪资扣押处分（Lohnpfädung）的时候，就反映了这一点。在这种方式下，债务人之自由，受到的干预更少。但他仍须工作劳动，而作为其劳动之经济成果的薪资，有一部分须受扣押，这部分就由其雇主底下的会计室，根据债权人之应得账款，而予以扣除。

与此处于竞争关系的另一个体系，则是将债务人予以放逐、施以债务囚禁（Schuldgefängnis），或者赋予债权人伤害债务人人身之权利，也就是以债务之赎清为由，对债务人施加具有赎罪性质的身体伤害。这种体系曾流行于日耳曼世界，后来也在北意大利的许多城市获得采用。[25]它对无力支付的债务人施加一种恶害，而这最多能为债权人带来某种补偿——倘若他这么认为的话。这样的体系则会归结为现代的债务囚禁，好比在狄更斯（Dickens）的《匹克威克外传》（Pickwickern）当中所描写的那样，或者像在悲喜剧《威尼斯商人》当中的人肉“担保”一样——根据其中的古老传说，日耳曼人对不支付债务的赎罪方式，从一开始就已经约定好了。在此还可以提及一件颇有意思的事，那就是，尼采就是从这种债务契约（Schuldvertrag）的构想出发，思考下列问题：人类对于契约拘束性所具有的感觉，或者，在更根本的层次上说，良知是否就是由这种认可债权人之残忍权利的实际做法，发展而来？[26]罗马法上的担保责任体系，就共同人性以及经济理性基本要求的角度来衡量，确实具有优势。这点至为明显。担保责任体系珍视人类，维系价值，赎罪体系则会毁灭这些。也因此，担保责任体系在世界各地都获得了贯彻。

除了在债务契约的责任面向出现了缓和现象，其缔结方式与效力的面向也处在一个透过那些间接保障自由的共同生活的调控价值，也就是透过信赖原则、bona fides［在信赖原则的意义下，bona fides已经可直接转译为为德文法学用语“诚实信用（Treu und Glauben）”］以及由信赖原则分割出来的“善良风俗”（gute Sitten）概念（即boni mores），而出现缓和现象的过程。此一过程的基础是在罗马法的两个法学时期里，获得奠定。我们可以说，耶林作为一位发展性的思想家，针对《威尼斯商人》中冒充帕多瓦（Padua）教授的鲍西娅（Porcia）所提出之鉴定意见，做了正确的论断：这样的契约，依照该剧所处的历史时代的法律（此种法律对于一位来自由多瓦的教授而言，不会是陌生的），早就已经因为违反善良风俗而可直接被认为无效。[27]相对于此，诗人作家却是严格地按照传说的逻辑来铺陈。此一传说认为，人们在古老日耳曼法中可实际寻得的原则——可对不为支付的债务人施加伤害而不会遭受刑罚——能够与契约原则结合在一起，而被视为约定的可能内容。也因此，莎士比亚为了找出解决方案，就让鲍西娅把古老的思想加以夸大，使人们必须要对一份包含残酷权利的契约，进行严格解释，并且，只要该契约越是严峻地、不加考虑地被主张为有效，其解释也就越为严格。赋予当事人自由的思想，即由此而生。根据契约文义，并没有要求要找外科医师来执行，以便尽可能地维护债务人之身体。在这点上，原告的主张有理。但是，倘若人们以严格的方式来理解契约文义，那么也可以说，只能割下一磅的肉，不多不少，也不能带血。就方法论的层面来看，鲍西娅所提出的这种使契约遭到毁灭的解释，不过是诡辩。倘若人们真的必须要对那些显然隐含在内的权利行使条件，提出明确约定，那么几乎没有任何契约能够存续。它的逻辑只能被理解为一种反动与反制措施；在其中，严格法以最严格的方式（ius strictum strictissime）做出了回击。就法律史的观点来看，这个案件只能存在于想象的世界中。因为所谓产生自日耳曼法赎罪体系的“残酷的权利主张”，与罗马法“契约原则”的相遇，根本就没出现过。就此点而言，以具有法律拘束力的共同生活的相互考虑原则，来驯服契约法，其实在更早的时代就已经获得成就。[28]