耶林的批判性转向——范围与界限

在其理论转向之后，耶林不再愿意继续探讨前述浪漫主义学说。其主要著作《罗马法之精神——依其各个阶段之发展》的最后一卷，也就是第4卷（GeistⅢ1），可说是充满了毫不留情的批判。该书的第1版是在1865年出版，也就是在第一次维也纳演讲的前三年，并且其主要内容系完成于1858/59年除夕夜的思想危机之后（相对于此，1858年出版的第3卷［GeistⅡ2］则仍然完全属于前批判时期）。耶林在这个时候将他一度与萨维尼共同分享的信念，说成是“纯粹幻想的产物”，也就是：

一种关于法律之黄金时代（goldenes Zeitalter）的梦想，在这样的时代里，人类不需要去追寻如何找到正确的事物；在这样的时代里，法概念不需要人类的施为（Zutun），而是自然成长在知识之树上。人们只需要从这树上采集这些法概念果实，或者甚至可以直接让它们从树上掉到他怀里。

GeistⅢ1，1.Aufl.（1865），§48，S.2.f.

他也一度相信，在古代罗马法历史的开端，曾经存在一个民族精神学说意义下的、“漫长的时期，在其中，法之存在是展现为纯粹素朴的以及习惯法的形式”，所有的法律基础概念都需归功于此一时期（GeistⅢ1，1865，S.2）。但他现在认为这是错的。事实上，法律史就是以“人类理智的苦心思索与探求”为开端，“意图、反思、意识、计算”从一开始“就活动于法律建构之过程中”；所有的法概念“事实上都是艺术品”（GeistⅢ1，S.3）。“如同蒸汽机的构成一般”，早期罗马法“制度”的“类型”、“结构”，几乎都不是透过“偶然情况而被寻得”。“法学技术”（juristische Kunst）早已存在于法律的“摇篮时期”中。因而，法律史为自己树立了一项任务，也就是要去意识到，“朝气蓬勃的探索，以及审慎周密的创造活动”和“思考精神的自由作为”早在法律建构过程的开端即已存在；我们应该要为“人类精神重新赢回其所固有之作品”（dem menschlichen Geist zurückzuerobern，was sein eigenes Werk ist）（GeistⅢ1，1865，§59，S.307）。

将耶林从这一场浪漫主义大梦中唤醒的，是一篇法律鉴定。耶林在完成这篇鉴定时，不仅仅认识到，对于来自一个较高阶领域的法律原则的信仰，隐含了一种欠缺思虑的、不计后果代价的技术操作危险；另一方面他也必须承认，作为一位作家，他也有可能陷入此种危险。此一理论转向的代表性日期，正如同在前言中所提到的，是除夕夜，1859年1月1日正好开始于除夕夜的中间，这也是他署名该份鉴定报告的日期。[24]将耶林方法论转向的起源铭记在心，是很重要的，它使我们能够正确掌握耶林此一思想转变所涉及的问题。(https://www.daowen.com)

它所涉及的，并不是法与不法之对立，它也完全无法跟本世纪法律史所经历的革命性转变相提并论。它所涉及的问题毋宁是，如何使一项在法伦理学层面上具有高度重要性的、为人格自由而服务的法；在不摧毁其核心本质的情况下，也对下述任务采取开放态度：要在规则建构以及个别案件中，给予正义要求更为妥当的地位。为达此目标，那些借由其形式而保护着人类自由的概念，必须要追溯到其所具有之人性目的；如此一来，当他人对于正义之期待，明显地能够证立概念单纯适用结果之中断时，那么该项概念直接的适用结果就被切断了。耶林所具有之思想家的彻底性，使得他在这里将确保各种自由的法所面对到的古老基本问题，又提出于我们眼前。倘若那些具规制性功能的法，不能被一贯地适用，那么就不会存在受到保障的自由。但是另一方面，结果也不能被当成一种自我目的（Selbstzweck）。法律不能以单纯逻辑上结果之名，来保障法律地位。否则，它就是在保障一种不再具有正当性的自由利益（Freiheitsinteresse），并且使得对于社会正义的信任落空。而在此种对于社会正义的信任背后，其实也存在一项关于人类生活之受保障的自由空间的要求，即便它只具有含糊的形式。耶林理论转向所涉及的问题，其实是对于严格法与衡平（Billigkeit）之间所存在之古老问题的一种新的陈述。这个问题在理论上首先是被亚里士多德所提出，在罗马法的两个科学性阶段中获得系统性探讨，并且非常清楚地被萨维尼与普赫塔所承继，而成为其学说体系之基础。[25]

从耶林的思想渊源我们也可以了解到，他必须要重新发现这个问题。当时存在一种信念，认为法律中那些赋予权利的形式概念（berechtigende Formbegriffe），具有较高阶的来源，并且由此而使它们围上一圈不可侵犯的光环。耶林由其自己从事的活动中认知到，这样的信念会使得前述概念抽离于在社会层面上具有评价作用的正义管控机制。我们应该再度将其认知为人类的作品（Menschenwerk），以便使概念推演结果能够指涉社会共同生活的正义条件，并且透过此种方法而获得限缩。法律中的概念形式主义（begrifflicher Formalismus）绝对没有因此而遭排除，但它被认为是有限制与可限制的。

耶林以这种方式而提出的论点，正好就是要反驳在萨维尼与普赫塔思想中蕴涵的、形式主义的极高度效力要求（Geltungsanspruch）。随着耶林的批判，形式主义不再是某种被神所给定的事物；对于自由的保障，虽然仍处于核心地位，但是现在却必须在人类共同生活的正义目的面前，为自己寻求证立。