［23.总结：法学何时能作为科学？］

[1]根据维也纳大学1868/1869年冬季学期正式公告的课表第五页，关于“法律学与国家科学学系”的记载，这里指的是特奥多尔·帕赫曼（Theodor Pachmann）（1801-1881）、约瑟夫·翁格尔（Joseph Unger）（1828-1913）、阿道夫·埃克斯纳（Adolph Exner）（1841-1894）以及Franz Hofmann（1845-1897）四位教授。其中最具重要意义的就是约瑟夫·翁格尔（Joseph Unger），耶林在手稿的边缘空白部分也写下了这个名字（参照后注48）。主要是经由翁格尔，原本具有自然法色彩的奥地利一般民法典（ABGB），才会受到较具个人主义色彩、可上溯到萨维尼的学说汇纂（潘德克顿）学派所影响。关于翁格尔的生平，可参照芭芭拉·多勒迈尔（Barbara Dölemeyer）的记载，收录于：Michael Stolleis，Juristen，Ein biographisches Lexikon（1995），S.628 f.，以及Mario Losano，Der Briefwechsel Jherings mit Unger und Glaser（1996），S.43 ff.。

[2]为Schmuggelware之同义词。

[3]这个时代正好结束于本演说举行前两年。形式上，德意志邦联是随着普奥战争结束后签订的布拉格和约（1866年8月23日）第4条的生效而终结。在其中，奥地利对邦联之解散给予终局性的承认。就法律层面而言，这次的战争其实可视为奥地利与其同盟国，为对抗普鲁士而实行之邦联体制强制执行措施（Bundesexekution），因为普鲁士退出邦联的举动是违法的：倘若当年是由奥地利赢得这场战争，那么这场战争就会是有效的邦联体制强制执行措施，而改写历史。参照E.R.Huber，Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789，Band Ⅲ，Bismarck und das Reich，3.Aufl.（1988），S.556 ff。

[4]关于此点，请参照萨维尼的下列文章：“Wesen und Werth der deutschen Universitäten”，Historisch-politische Zeitschrift von L.Ranke 1（1832），S.569-592=Vermischte Schriften Ⅳ（1886），S.270-308。

[5]在手稿中，耶林原本是这样写的：“der freien”［Forschung］［“自由的”（研究）］，不过，因为他在后面又使用了“自由”这个形容词，所以把此处的freien字样删去，然而他却一时疏忽而把der这个冠词也一并删去了。

[6]Friedrich Schiller，Wallensteins Lager，Prolog 57-60：“因为唯有伟大的对象才能够/触动人性深层的根基/在狭隘的范围里，意义也受桎梏/人类随着其更伟大的目的而成长（Denn nur der große Gegenstand vermag/Den tiefen Grund der Menschheit aufzuregen；/Im engen Kreis verengert sich der Sinn，/Es wächst der Mensch mit seinen größern Zwecken）。”

[7]在文本中，原本接下去的一段话被耶林删去。这段话主要是针对学生的，而如果他当初真的照着讲，则可能会太快导人讲演课的正题：“您要以何种方式来证实这样的信念呢？只能透过学习与思考。但学习与思考的方法应该正确，而这个问题其实会更加引导我深入探讨我自己的主要课题，也就是：就我个人观点而言，法学应该在何种精神中进行研究，以及人们应该在何种精神之下研习法律。我即将有机会在后面这个问题上，来证实我的观点。”

[8]在手稿中，耶林在本页最后一句话后面，打上了一个问号。笔者推测，这应该是为了下一页当中，以问句形式开启的演说主题《法学是一门科学吗？》，预留伏笔。

[9]在1843年夏季学期当时公告开设的这门讲演课，只有八位听众。按照耶林私底下留下的听讲名单所显示（收录于耶林遗著），他已经给了这门课“罗马法精神”的名称；不过，按照校方正式文件的记载，他在面对大学行政单位时，选择了“罗马法原理”这个较有保留的名称。参照Beiträge und Zeugnisse，S.65.当耶林在1851年将第1卷的手稿寄给出版商时，他写道（Ehrenbergbriefe，S.8）：“在1841年的时候我就反复思索着这个想法，1842年的时候我私底下大致完成了初步的想法，1843年的时候我就公开在听众面前讲述，1846年的时候在罗斯托克再次讲述，1849年则在基尔……”

[10]关于此点，请参照耶林在1856年1月27日信件中的叙述，见Ehrenbergbriefe，S.59：“我完全没办法休假；为了保持身心健康，我必须每天维持两个半小时的‘学说汇纂时段’（Pandektenstunden）当做运动。这帖良药在我身上发挥的作用真是奇妙！当我在新年过完后重新开始授课时，我几乎不敢相信竟然有这么大的力量来主持这门课程；而在我讲课的当下，我已经感受到，这帖学说汇纂秘方为我带来了多大的活力与能量。”

[11]在第一份、未完全删除的草稿中是这样写的：“将青年人带进科学领域中（die Jugend in sie einzuführen）”。原本只有删掉“die”这个冠词，而以“der”取代之。

[12]耶林的修辞术，在这个地方（事后仅补上了原本疏忽漏掉的否定词，稍做订正）采用了极不寻常的大胆作风，因为他完全任由听众或读者来对这边连续两次使用的不定词进行正确安排。关于耶林的语言艺术，可进一步参照Manfred Fuhrmann，“Jhering als Satiriker，die‘Vertraulichen Briefe über die heutige Jurisprudenz’literarisch betrachtet”，in：Behrends（Hrsg.），Jherings Rechtsdenken，Theorie und Pragmatik im Dienste evolutionärer Rechtsethik（1996），S.17-31。

[13]然而耶林仍然赢得了众多在维也纳大礼堂听讲的学生的敬佩。此一事实可由四年后，维也纳学生基于耶林即将离职前往哥廷根任教之缘故，而题献给他的道别信函获得印证。在道别信函中共有403名学生署名。参照Beiträge und Zeugnisse，S.73 ff.。

[14]这句话或许也可以稍做修改而写成：“ich dadurch die Verpflichtung übernähme。”（中文意思相同）

[15]巴塞尔城自1833年以来，即成为一个半行省（Halbkanton），耶林曾于1845年在当地大学任教。巴塞尔采用共和体制，而以此种形态作为瑞士誓约同盟（Eidgenossenschaft）的联邦成员。

[16]1418年创校的罗斯托克大学，当时属于梅克伦堡—什来林大公国（Großherzogtum）辖下，耶林曾于1846至1848年在该大学任教。当地在1851年时，废止了1849年邦基本法（Staatsgrundgesetz）当中的基本权部分，而恢复了旧时家父长——等级式的特权国家体制，采用邦领主、骑士阶层与诸城市三分权力的做法。参照E.R.Huber，Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789，BandⅡ，Der Kampf um Einheit und Freiheit 1830 bis 1850，3.Aufl.（1988），S.541 ff.；BandⅢ，Bismarck und das Reich，3.Aufl.（1988），S.220 ff.。

[17]不过在相当程度上可以说，他确实这么做了，就如同他在下一份草稿中，与此对应的地方所明讲的一样（底下第37页）。1848年的时候，耶林应当地临时政府的邀请而前往基尔任教，这个临时政府刚宣告脱离丹麦独立，耶林也见证了当地的独立抗争以及1848年9月15日基本法的颁布施行。相关背景请参照E.R.Huber，Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789，BandⅡ，Der Kampf um Einheit und Freiheit 1830 bis 1850，3.Aufl.（1988），S.660 ff.，666 ff。耶林的第二任妻子，就是出身于Schleswig，并且在对抗丹麦的战争中痛失手足，耶林也因此在内心层面对此政治事件有所感受，甚至还参加了民兵团的操练。当然，由于耶林并没有认真对待民兵团的事情，因而他相当轻浮地为自己的家犬订做了一套军服和军帽；后来这只家犬就佩戴这身穿着而走丢了。此事引起舆论哗然，军事当局也不可避免地感到蒙受侮辱。耶林为了躲避可能随之而来的威吓，还把自己的度假时程提前了。参照耶林的儿子赫曼·冯·耶林（Hermann von Jhering）为此事所提供的记载，见Ehrenbergbriefe，S.446 f.。

[18]对于当地宪政状态的共鸣，生动地反映在作为本书封皮的那幅青年时期的耶林画像上（该画像见中文版扉页。——译注）。画像中的耶林，身着毛皮镶边的绶带（这条绶带是当地邦领主授予他的勋章），眼神优雅而自信。这幅出自画家特劳秀德（Trautschold）手笔的画作，如今收藏在堪培拉，属耶林遗族罗尔夫·埃利奥特（Ralph Elliott）教授所有。Elliott教授为1992年耶林特展的缘故（参照前面第7页注1），提供该画像进行复制，做成彩色幻灯片，以便收于图鉴，并制作海报。此事为我们帮助甚大。黑森大公国当时称为黑森的达姆施塔特，以有别于黑森—卡塞尔。该邦于1820年建立了一套使代议政治、立宪政治的生活成为可能的宪政体制，并且也受到1830年与1848年立宪运动的广泛影响。参见E.R.Huber，Deutsche Verfassungsgeschichte seit 1789，Band I，Reform und Restauration 1789 bis 1830，2.Aufl.（1975），S.335 f.，以及BandⅡ（oben Anm.17），S.44 ff.und Ⅲ（oben Anm.16），S.19 ff.。

[19]关于此点请参照下列富含教益的文献：William M.Johnston，Österreichische Kultur-und Geistesgeschichte.Gesellschaft und Ideen im Donauraum 1848 bis 1938（1974）［本书其实是经过扩充后的《The Austrian Mind》（1972）一书的德文版］，S.190 ff.und S.228 ff.。

[20]此处对“Reich”一词的使用，由于时间点是在1871年德意志帝国成立前五年，因而仍然是在18世纪帝国国法论（Reichspublizistik）的意义下使用的，并且因此是从1806年遭解散的帝国原本辖区的角度来指涉它的整个辖区范围。

[21]参见Beiträge und Zeugnisse，S.63，99；Ehrenbergbriefe，S.214.

[22]参照前面第32页以下注15～18当中，对相关部分的说明。

[23]耶林认为，Fichte（1762～1814）是1806年创校的柏林大学的领袖人物（他是第一位经由选举产生的校长），并且借由他的那一系列著名演说《Reden an die deutsche Nation，gehalten im Winter 1807-1808》（对德意志民族的演说。1807～1808年冬季发表。）（Berlin 1808），而成为“政治性教授”的典型。此外，费尔特的早期著作《Beitrag zur Berichtigung der Urteile des Publikums über die französische Revolution》（《关于导正公众对法国大革命之观感的论文》）（1793），曾对萨维尼产生影响，并且一同塑造了历史法学派之市民自由的基本立场。关于此点请参照笔者之论文“Geschichte，Politik und Jurisprudenz in F.C.v.Savignys System des heutigen römischen Rechts”，in：Behrends/Dießelhorst/Voß（Hrsg.），Römisches Recht in der europäischen Tradition，Symposion Wieacker（1985），S.257 ff.（S.269 Anm.24）。相较于康德，费希特对概念的崇拜，有过之而无不及，但这样的思想遭到萨维尼断然拒斥（参照S.300，Anm.115）。在同一意义下，耶林在《法律中之目的（Zweck im Recht）》（Band 1，2.Aufl.1884，S.569）书中一处脚注对费希特所著之《Grundlage des Naturrechts nach Prinzipien der Wissenschaftslehre》（《根据知识论原理的自然法基础》）提出的批判，措辞也同样犀利：“在所有文献中，我找不到哪一本著作，可以跟这本书一样，将一项谬误的基本思想的结果一直持续予以开展，达到尽善尽美的地步，并且攀登到令人如此晕眩的高度。”

[24]这位新教神学家（1780-1849）在1819年时遭剥夺教职，因为他写了一封内容极具歧义性的慰问信给学生卡尔·路德维希·桑德（Karl Ludwig Sand）的母亲，桑德的母亲与德·维特素有交情。这位有狂热倾向的学生，对作家科策比（Kotzebue）心怀不满。科策比则是一位成功的喜剧作家，并且曾对民族主义学生社团（Burschenschaftswesen）进行批判。桑德认为科策比是自由理念的敌人，于是使用假名追查科策比之行踪，并将其刺杀身亡。在信中，德·维特从该行为的信念出发，而将其正当化（“他认为这么做是对的，而他也因此做了对的事情；每个人都只会按照自己的信念行动，而他也会因此做最好的选择”），也基于该行为发生时所依循的信仰与希望，而将其称为“时代的美丽标记”（“一位年轻人以自己的生命作为代价，而消灭了一个被许多人视为偶像的人物；这件事情难道一点影响都没有吗？”），但是与此相对的，“从一般的角度来观察”，他也认为这个行为不仅是非法的，也应该被论断为背俗的，因为良善的目的并不能使不正当的手段神圣化。参照E.R.Huber，Deutsche Verfassungsgeschichte I（oben Anm.18），S.727 ff.，729 f.但应该附带一提的是，胡贝尔（Huber）在书中指出，这封信的内容即便有所保留，却仍然明白说出其所预设的前提，那就是具有高度争议性的道德主观主义，这种思想允许人们为暴力行为进行伦理上的证立。然而耶林所采取的想法，却是要在宗教与法律之间做出明确的区辨（参照他在本书第41页的说法，以及该页的注28），这种想法与德·维特的观点格格不入。德·维特的想法，一方面是蕴涵于世俗化的新教良知概念，此一概念逐渐发展成一项关于信念忠诚（Überzeugungstreue）的概念；另一方面则是蕴涵于雅各宾主义（Jakobinertum），它由于思想上的前提，而对前述的世俗化现象产生了大规模的促进作用。因而我们可以推断，耶林在写下这个名字的时候（此外我们还应记得，这是一份未被他公开过的文件，也因此它没有在所有点上受到严格检视），并没有思考到德·维特这个名字会激发的所有联想，而是单纯只将他看做学术信念自由的见证人。

[25]当哥廷根七君子在1837年对汉诺威国王Ernst August破坏宪法的举动进行抗议时，耶林正好在哥廷根当学生。参照他的日记记载，见Beiträge und Zeugnisse，S.62f.。关于此一宪法争议的进一步探讨，参见Rudolf von Thadden，Die Göttinger Sieben，ihre Universität und der Verfassungskonfikt（1987）；进一步可参见Blanke/Kamp/Schöne/Sellert/v.Thadden/Wellenreuther，Die Göttinger Sieben：Ansprachen und Reden anläßlich der 150.Wiederkehr ihrer Protestation（1988），以及E.R.Huber，Deutsche VerfassungsgeschichteⅡ（oben Anm.17），S.91-106。

[26]基尔大学法律系的一些教授，在1846年秋天时，曾经公开发表过一篇文章，认为国王ChristianⅧ宣称丹麦王室对石勒苏益格与荷尔斯泰因大公国的继承顺位是有效的此一说法，甚有争议。这里指的就是这些教授。他们差点就要遭到撤职的命运。早在1838年时，他们就因为参与签署由基尔市民所发给哥廷根七君子的感谢信，而遭到《国王陛下的斥责（allerhöchste Mißgilligung）》。参照Erich Döhring，Geschichte der Christian-Albrechts-Universität 1665-1965，Band 3，1，Geschichte der juristischen Fakultät（1965），S.117 ff.。

[27]参照前注1。

[28]在自由法运动的历史中，观念论对于先验义务原则的信仰，伴随着民族生活的内在真实性的信仰，而与一种世俗化的，但又全然被内心狂热的信仰态度所充斥的法学，相互结合；由于它走上了不幸的发展历程，因而为耶林这句话的真实性，提供了极为适当的例证。参照笔者论文“Von der Freirechtsbewegung zum konkreten Ordnungs-und Gestaltungsdenken（从自由法运动到具体秩序与形态思想）”，in：Dreier/Sellert（Hrsg.），Recht und Justiz im“Dritten Reich”（1989），S.34-79。

[29]在页缘留白部分，有一句无法归位的补充句：“虽然我自己〔的确！〕已经有几个月时间，为这个时刻做准备。”

[30]“他的祖国必定变得更大”这句话，是恩斯特·莫里茨·阿恩特（Ernst Moritz Arndt）的歌曲《德国人的祖国是什么？》当中前五段歌词的副歌。Arndt在1813年完成歌词，在1825年为其谱曲。在接下来的地方，耶林也以略微保留的方式，让人们联想到第六段歌词中的其中一行：“只要是能听到德语的地方。”

[31]“正好”（eben）这个用语，是作为对被删去的“在同一范围内”（in dem Maße）这个用语的修正，并且将整个句子从与其他诸科学的对比，转变为针对以非科学方式运作着的法学所做的一项判断。

[32]在这里（尚请参照后注35），耶林已经影射着当时柏林检察官尤利乌斯·冯·基尔希曼（Julius von Kirchmann）那本到今天都还经常被提及的著作：《法学作为一门科学之无价值性》（Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft，1.-6.Auflage，Berlin 1848）。基于该著作获得之广泛注目，耶林不可能不知道它。耶林的博士学位论文指导教授鲁多夫（Rudorff）在该著作出版的同一年，也针对它公开发表了一篇匿名批驳论文。该文之思想甚为丰富，至今仍具可读性：《评冯·基尔希曼检察官所著“论法学作为科学之无价值性”。由此门科学之一位学者所作》（Kritik der Schrift des Staatsanwalts v.Kirchmann：Über die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft.Von einem Lehrer dieser Wissenschaft，Berlin 1848）。鲁多夫在其中指出，由于基尔希曼以具有法律专业知识的人民作为标准，而剥夺了“民族精神”（Volksgeist）对法学所发挥之影响，他也就因此陷入自然主义的泥淖中，此种自然主义会排除掉所有法律上的担保。另外，F.J.Von Stahl这位在广义上属于历史法学派的国家法学者所持之立场，亦饶富意义，见氏著：Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft（Berlin 1848），如今该文可见诸由赫尔曼·克伦纳（Hermann Klenner）重新编辑出版的基尔希曼著作（Haufe-Verlag 1990），S.49-77。基尔希曼乃是一位固执己见、毫无妥协余地（他在1848年的时候是柏林刑事法院的首席检察官，1850年被调往Rabitor地区，1856年至1863年留职停薪，最后则未享优遇即遭解职）又在思想上极具生产力的人物，他的法律批判具有广泛性与极端性，而这也使他成为自由法运动的先驱。关于此点之进一步讨论，可参见下列文献：Lasson/Meineke，J.H.Von Kirchmann als Philosoph（Halle 1885）。1847年的时候，迈因克（Meineke）正好是高年级学生，也见证了下述事件（S.153）：“首席司法顾问鲁多夫，同时也是此地大学的教授萨维尼最忠实的追随者之一”，私底下对刚听过的基尔希曼演说“大表愤慨”。

[33]原稿在这里误植了“die”这个冠词。

[34]教义学与实证法律的成功联结，与“法学意义下的法律”（rechtswissenschaftliches Recht）具有相同含义。它制造出实证法的良好形式。无论就理论角度或实践角度而言，耶林法律思想的枢纽——其系源于历史法学派，均蕴涵于此。关于这一点，可参照耶林为其与日耳曼法学者格贝尔（Gerber）自1857年以降共同编辑出版的期刊，所赋予之具有纲领意味的刊名：《当代罗马与德意志私法教义学年鉴》（Dogmatisches Jahrbücher des heutigen römischen und deutschen Privatrechts），该刊物自1893年第20卷以后称为《耶林年鉴》（Jherings Jahrbücher）。耶林理论意义下的释义学，乃法律专业信念之规范性基础。

[35]在此处，人们或许会觉得能够重新联想到尤利乌斯·冯·基尔希曼（Julius von Kirchmann）（见前注32）的那一句论断，它很快就成了广为传诵的谚语。它并不是使用“大笔一挥”（Federstrich）这个措辞，而是“立法者更动三个字，整座图书馆尽成废纸堆（drei berichtigende Worte des Gesetzgebers und ganze Bibliotheken werden zur Makulatur）”。基尔希曼名句的脉络，其实远较此为狭隘。它所指涉的，应该是那些其馆藏就思想而言，单独由实证制定法之谬误汲取养分的“图书馆”。可参照由戈特弗里德·内泽（Gottfried Neeße）于1938年发行的版本，第37页；此外，这个版本附有一篇前言，其中举出了有力的理由，使该部著作得以为纳粹时期的自由法学派学者所用。

[36]《法国民法典》（Code Civil）适用于1795年被法国并吞、1801年在形式上被转让给德意志帝国的莱茵河左岸地区，并且立即生效，也就是在1804年生效。自1808年以来，它也被引进到莱茵邦联的一些成员国中。参照Leiser，Handwörterbuch der Deutschen Rechtsgeschichte，s.v.Code Civil（1971），Sp.621 f.。

[37]这发生在1806年8月6日，伴随着皇帝费朗茨二世的逊位。

[38]在1813年10月。

[39]在1866年7月至8月间。

[40]就各项线索看来，此一评论应该是针对哥廷根的著名帝国法学者波特（Pütter）所发。的确，这样的评论实非允当，这点也可从耶林在文中所使用的“似乎”（soll）这个词看出来。不过，在波特这个人身上，确实具备了此一传言在其至少任教过50年的大学里，得以形成之所有前提；而1837年进入哥廷根大学就读的学生耶林，自然对此有所耳闻。Pütter是最后一位伟大的帝国档案学者（Reichspublizist）。而事实上，正好就在帝国瓦解的1806年，基于大学法庭的一项决议，他因为精神耗弱而须受监护。时间上的重叠，虽然只是巧合，因为他的精神疾病早在之前即已显现征兆，并且导致有人在1805年间试图劝说这位生于1725年的学者考虑退休（参照Wilhelm Ebel，Der Göttinger Professor J.St.Pütter aus Iserlohn［1975］，S.56）；然而这项时间上的重叠，自然会引发对两者间关联的想象。

[41]在此处，原稿上还出现了下述字样：“罗马法的持续性”（Röm.R.Dauerhaftigkeit）。它跟下述被删去的句子有关：“然而，从罗马法的例子来看，即可得知，这项指摘根本无法被证实为一般的真实情况。”耶林在本篇演说稍后的部分中，才讨论到罗马法的典范性。

[42]耶林乃是“涵摄机器”（Subsumtionsautomat）这个论战性图像的思想上催生者。雅克·德·佛康森（Jacques de Vaucanson）（1709～1782）这位提出多项发明的机械工程师所造的机器鸭，可作为该图像的一个鲜明事例。这位工程师也曾因为对纺织机进行改良，而声名大噪。参照Jhering，Zweck Ⅰ，2.Aufl.（1884），S.394：“从前面把案件送进判决机器中，它就会变成判决，从后面送出。”与此相关联的、对那些成为法律机器中无灵魂的工具的法官，所提出的非难，很快就发挥巨大影响，并且为那宣传着“法官国王”（Richterkönig）的自由法运动，提供不少助力。参照马克斯·韦伯（Max Weber）在1911～1913年间写成的《法律社会学》（Rechtssoziologie）［1960年由温克尔曼（Winkelmann）出版的学生版］，第281页：“在现代的法律实务工作者看来，那种受到纯粹条文解释与契约解释之拘束的自动机器所形成的状况（在其中，人们从上面丢入案件事实与费用，然后这个机器就会从下面吐出附理由的判决）是一种次等、无创见的想象，而且，随着法典化的形式制定法的普遍化，它也越来越窘态毕露。它（亦即，法律实务工作者的内在等级意识形态）为法官提出进行‘创造性’法律活动的主张，至少要在制定法失灵之处如此。‘自由法’的学说则提出证据，说明这样的失灵原则上是所有制定法的命运，因为它们面对的是事实的非合理性，也就是说，在众多案件里，单纯的解释不过是表象，判决其实是依照具体的价值权衡而做成，而非依照形式的规范，它也必须如此成就。”也请参见Regina Ogorek，Richterkönig oder Subsumtionsautomat？Zur Justiztheorie im 19.Jahrhundert（1986），S.221。

[43]在后来经删修的第一份草稿中，原本的后半句是：“每个时代的法律科学都会清楚看到，它的死敌（更早之前用的是‘头号敌人’）就出在实证主义身上，它必须通过与实证主义进行殊死斗争的考验。”——今天，我们可以由经验得知（耶林还没能有这样的经验），那种将法律之运用贬低为一种机械式的规范设定（Normsetzung）的想法，也会使极权主义（Totalitarismus）的梦魇成为可能。这种现代国家的过剩发展现象（Exzesse），并不仅仅是因为那些认为可以不需要法律，或者可借由自由法式的伪法律（Pseudo-Recht）来贯彻其“理念”的狂热分子，而是在（似乎是）更大的程度上，因为那些苍白的、只知进行规范适用的法学家们，才成为可能。因而，耶林对这个“死敌”的抨击还不算过度。

[44]耶林在这里指的是狄奥多西二世（TheodosiusⅡ）与瓦伦丁尼安三世（ValentinianⅢ）在公元426年所颁布的援引法（Zitiergesetz，CTh.1，4，3）。根据该法，只有帕比尼安（Papinian）、保罗（Paulus）、盖尤斯（Gaius）、乌尔比安（Ulpian）、莫德斯汀（Modestin）这五位法学家的著作具有法律效力。在这五位当中，盖尤斯（Gaius）并不属于在首都具有领袖地位的法学家，而是一位不折不扣的学院法学家与教师。在文献中援引上述法学家的见解，还需要满足一项前提，那就是，引用的文句必须以原著为本，并能对之进行事后比对。在争议问题上，适用多数决原则。倘若正反意见相当，则以帕比尼安（Papinian）之见解为权威。只有到最后，无法从正反意见的衡量中得出较具分量的意见时，法官才可以自己做决定。

[45]发达于14世纪与15世纪，主要代表人物是巴托鲁斯（Bartolus）（1314～1347）、巴尔杜斯（Baldus）（1327～1400），另外还有梅诺（Jason de Mayno）（1435～1519）。在对此学派做负面论断的评价态度上，耶林跟随了萨维尼的见解。参照萨维尼所著之《中世纪罗马法史》［Geschichte des römischen Rechts im Mittelalter，Ⅵ，2.Aufl.（1834），S.1-25］，以及在《使命》（Beruf）一文当中的总评，见该文第139页以下：“就事物本质而言，在每一个时代里，法学所处之状态，是借由该时代中实际上（倘若无法总是从字面上就获得确定的话）被视为最密切研究客体而受到探讨的事物所具有之价值，而被决定；法学则总是能够站在比这个客体更深入一点或者深入得多的层次上。例如，最早的注释法学派学者就具有一项长处，那就是，他们不得不以罗马法的法源作为创新的起点，也就是说，这些法源就是他们的探讨客体；相对于此，巴托鲁斯（Bartolus）却已经以注释法学派学者的著作，作为其探讨客体，这时候，这些著作反而挡在当时的法学家与罗马法源之间，而这也是为什么巴托鲁斯的学派远逊于注释法学学派的主要理由。”今天人们比较倾向将后注释法学家称为评注法学家（Kommentatoren），或者实务鉴定法学家（Konsiliatoren）。参见Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，2.Aufl.（1967），S.80ff.。在这背后其实逐渐出现了一种新的评价。这种评价方式认为，评注法学派抱持一坚决立场，将那些能辅佐实务的论著，置于那些借由明确理论建构而将法律提升为一种精神力量并且使之具有可计算性的论述之上，即便那些辅佐实务的论著并未提出一种具有其独特基础的思想立场。这样的坚决态度，其实已经显露出与自由法运动理想的类似之处。耶林与萨维尼所强调的、后注释法学派所具有之形式主义、拘泥文义的倾向，以及由此所显露出来的思想上的不自主状态，虽然并未遭到否认（参见Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，S.82 mit Nachweisen），但被认为是无关紧要的。

[46]比较正确的说法应该是：“在公元2世纪以及3世纪前半叶”。

[47]医学上的专业术语：“一般性的精神力量与体力衰退；老化现象的虚弱状态”。

[48]在手稿上，耶林加上了“-Unger-”的字样，颇堪玩味，参照前注1。“谢天谢地”云云的整句呼求语，是作者事后所添加。

[49]在手稿的页边留白部分，耶林亲手写下下述评注：“其原因：不信任其固有之力量——受实证素材所操控（Lenkung）（？）——其原因在于不充分的科学养成教育。”

[50]人们可以在口语演说中，对这个画线的语词给予强调。

[51]此处又再度对那种无责任可言的涵摄机器，提出警告。参照前注42。

[52]受法教义学渗透的、获得正当化的实证法，就是科学性的法律，它理应具有此性质。参照前注34。

[53]“教义学、实际的法、生活”这个三和弦（Dreiklang）（在手稿中，最先写的是“生活”，然后换成“在教义学中”，最后又换回“生活”），就是耶林用以掌握罗马法的方法的主要特征。保存于遗稿中的、本演说的关键词纲要里面，在讨论到古代世界时，提到了下述的关键词（Jhering Kasten 17/43a Erstes Blatt）：“罗马生活——乌尔比安——对普遍性的信仰”。很明显地，耶林在这里所想的是，他可以衔接上乌尔比安提出的主张，亦即，法学乃“真正的哲学”（vera philosophia），它可被称为“罗马人的国族哲学”。参照底下第142页。在第一份草稿的第三页中，谈论到“罗马法的科学究竟蕴藏在哪里”这个问题的时候，下述的关键词也指出了同一件事：“自由的精神—实证主义—自然”。乌尔比安代表了古典晚期的科学观点。这种观点的实际基础，是将人类学式的自然观察方式、“实证的”法律形式主义以及（在这个先在条件框架下活动着的）法律续造的“自由”，结合在一起。这项观点，其实可以整合到当时耶林在《精神》一书中已经公开表明的见解中。关于此点，参照本书附录论文《耶林的法律演化论》，第130页以下。

[54]这里指的是，自波伦亚以来的近代法律，总是一再地脱离生活。关于这一点，底下还会有更进一步的阐述。原本接在这句话之后的下一句话，也指出同一件事，但它因为稍后段落铺陈之缘故，而遭删除：“现代世界的法学，则有部分是在那些脱离了生活的领域中，也就是在哲学与历史中，去寻找科学性。”在这里人们会注意到（具有典型浪漫主义色彩的）现实性概念与生活概念的模糊性。耶林在罗马人身上，看到了一种被法律的精神所充满的生活。在其中，是借由法律（Recht）来探求法律科学（Rechtswissenschaft）。另一方面，在其他时代的发展里，他则看到了前景黯淡的、无思想活力的实务运作，而且这样的运作还深陷于空洞的实证主义泥淖中。关于此点，尚请参照注61。

[55]这样的段落后来并没有出现，或者，在演说中，它被耶林那用来期许当时法学家要实现的理想图像所取代。这个理想图像，也是他在《罗马法的精神》里描绘出的罗马法学家图像。这个他努力发掘但却无功而返的奥秘，在于下列问题：为何罗马人能够借由“生活”本身，如此成功地抗拒劣质的实证主义，并且走向一条对法律进行“富有精神”的探讨之路。他对自己在各个著作中，就此一问题所给予之解答，感到满意，而这样的解答，其实仍停留在萨维尼的历史法学派所给予的浪漫主义式解答的阶段上：在罗马，法律的精神就是生动地展现在历史性（Geschichtlichkeit）的自身。耶林据此而认为，罗马法学家不需经过反思与批判，就能够在生活本身当中发现法律的各个真理。参照GeistⅢ1，§59，4.Aufl.（1888），S.316（这段文本历经了扩充，也在风格上略做了调整，但实际上仍然大致符合第1版的内容1.Aufl.1865，S.298）：“在罗马法学家的探讨方式中，从来没有出现过的情况是，在历史与法哲学的探究途径上，追溯到法律的最终泉源；他们也从来没有发展出一套理论配备，使他们能够将他们的一般直观以及他们的方法，当做研究的对象，而进行探讨。……他们从来没有想过，要借由他们的思考方式，技术性地由事物（Sache）当中抽离出来，将事物加以孤立，并且使自己作为一个不偏不倚的观察者，与之对置，就好像在进行批判时必须采取的做法一样。就此范围而言，在他们那里，知识与判断是一体的，也可以说，在此范围内，这两者就是从他们本身发展出来的、具有生命的部分。”耶林为在此观点下开展的分析，赋予了一个相当吊诡的标题（S.325=306）：“对罗马法理论之实质批判”。每当罗马法很明显地遵循着某种理论性的后果而开展，并且因而使耶林的名言（S.321=S.303）——“实际上会出现的事情，并不是那些被逻辑所设定的事情，而是那些被生活、交易、法感所设定的事情……”遭到挑战时，他则会宣称一项技术性的反驳（这项技术性的反驳取得了压倒性的成功，但是完全欠缺理论基础），认为这里所涉及的只是学院式的概念，它们无法主张对于生活拘束性。关于此点的进一步讨论，参见本书附录之论文《耶林的法律演化论》，第150页以下。

[56]这个使用缩小文字的段落，在手稿上遭到删除。耶林恐怕是清楚认知到，在这些句子里并没有提出任何分析，只是提供了一些图像。

[57]它从11世纪末一直延续到13世纪中叶，从伊纳留斯（Irnerius）（ca.1060～1125）一直到阿库修斯（Accursius）（约1183～1263）。Vgl.Hermann Lange，Römisches Recht im Mittelalter Band I，Die Glossatoren（1997）.另外也请参照笔者对该书之评论，见Juristenzeitung（1997），Sp.1001-1002。

[58]这个词在口头朗诵时，并不是很清楚——有一说认为现场诵读的是“梦想”（Traum）这个词。从遗稿当中关于这份演说的草稿看来（JK 17/4），正文中的说法可获得证实。谁若是在快要渴死的时候，站着将一杯酒一饮而尽，并因此成为偏激分子，那么他实际上应该是处于“晕眩”状态，而不是在“做梦”。

[59]在原稿的页缘上，写着一句话，更加强了此处的陈述：“罗马法从生活中取得了越来越多的地位。”

[60]参照前注57。(https://www.daowen.com)

[61]很明显地，这里的生活概念具有模糊性。当如同后注释法学家这类的实务家们转向生活的时候，这样的做法并没有带来太多帮助。他们并没有在其中找到罗马法的精神。倘若他们能够事先钻研罗马法，并且借助它而使现实高贵化，那么他们原本能够成就耶林所说之事。在这里，先前提到的那个耶林已经触及的，但对其而言仍为一项奥秘的问题，又再度浮现（参照前注54与55）：罗马法的精神——那个从波伦亚的时代以来就在书本中被钻研、由古代罗马的法律文献片断构筑而成的精神，曾经被古代的实务家在生活中寻得，但这件事情如何可能？耶林认出了罗马法的哲学内涵，这点无人能出其右。然而由于他遵循了从历史法学派那里承继而来的理论前提，因此他无法掌握到下面这一点：这些哲学内涵——罗马法学家借之来规制生活关系，本身就可追溯到一些在历史层面上可证实的思想继受过程。这些过程使罗马的法律现实获得了灵性，而可被认知为一种复杂的思想上成就。此种思想上成就虽非产生自实务，却存续于实务中，并显得恰如其分。

[62]伴随着雅客·居雅斯（Jacques Cujaz）（1521～1590），在意大利文艺复兴文献学影响下被催生的布鲁日（Bourges）人文主义学派，也臻于巅峰。参照Koschaker，Europa und das römische Recht，3.Aufl.1958，S.109。

[63]这里所指的，是除了已经明确举出的居雅斯之外，法国方法（mos Gallicus）的优雅学派的其他伟大法学家，例如阿尔恰尼（Alciat）（1492～1550）、法贝尔（Faber）（1557～1624）以及道诺（Donellus）（1527～1591）。参照G.Astuti，Mos italicus e mos gallicus（1937）；G.Kisch，Humanismus und Jurisprudenz（1955）。参照Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，2.Aufl.（1967），S.166ff.。关于此一思潮在荷兰的继续开展，参见Canoy-Olthoff/Néve，Holländische Eleganz（1990）。

[64]实际上，源于波伦亚的意大利方法（mos Italicus），在人文主义的法国方法（mos Gallicus）之旁，继续发挥着影响；就德国的发展而言，它特别是在莱比锡形成了坚固的堡垒。参照Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit，2.Aufl.（1967），S.93，207 f.，210。

[65]本书全名《论战争法与平时法。共三卷。探讨自然法与万民法，以及公法之梗概》（De iure belli et pacis libri tres in quibus jus Naturae & Gentium，item iuris publici praecipua explicantur）（最早出版于1625年）。格老秀斯借助一种（将西班牙道德哲学的诸原则略加处理的）个人主义式自然法，来分析并诠释法学的基本学说。参照Malte Dießelhorst，Die Lehre des Hugo Grotius vom Versprechen（1959）；Wieacker，Privatrechtsgeschichte der Neuzeit 2.Aufl.（1967），S.287ff.；Christoph Link，Hugo Grotius als Staatsdenker（1983）。

[66]手稿中接下来的一段文字，后来遭删除，但是开头的几个字仍然依稀可辨：“在那种扼杀着它的精神的……的压力下”。

[67]这其实是笔误（lapsus calami），他或许因为想到“暂时的（vergänglich）—不朽的（unvergänglich）”这组关联词汇，才会这样写。实证法当然不是“永恒的”（ewig），如果说有什么法律是“永恒的”，那也应该是自然法，如同耶林接下来所说的一样。

[68]现代法院实用（usus modernus pandectarum）即是产生自普通法的实务与自然法哲学之相遇。Vgl.H.Schlosser，Grundzüge der neueren Privatrechtsgeschichte，8.Aufl.（1996）；R.Voppel，Der Einfltiß des Naturrechts auf den usus modernus（1996）.

[69]这里再度（参照前注54、55、61）浮现了下列问题：为何有时候生活会拒绝提供精神性的滋养，有时候又会提供这种养分？那种坚决将罗马法加以神话化（Mythologisierung）的想法，阻碍了耶林去认清一件事，那就是，唯有当人类的思想已经事先将正确的法律结构与价值原则，带进生活关系中的时候，那种借着处理生活中各类案件而获得之实务经验，才能够为人们中介法律上的洞见。

[70]在这边使用了“bei der Wahrheit interessiert sind”（对真理感到兴趣）这样的陈述方式，而不是使用高地德语的表达方式“an der Wahrheit”。它透露出，属低地德语的东弗里西亚（Ostfriese）方言，会在例外罕见的情况下出现于耶林所使用的语言中。关于这件事，编者也从哥廷根的迪特尔·施特尔马赫（Dieter Stellmacher）教授那里，得到了友善的确认。出身自奥里希（Aurich）的耶林，能够流利地使用低地德语，而他在这里亲自为我们证实了这件事。参照Ehrenbriefe，S.217：“他能说流利的东弗里西亚地区的平地德语，彷佛他从来没有离开过该地区一般。”

[71]以绚烂的阳光当作法感泉源（Quelle des Rechtsgefühls）之图像，也出现在耶林所著、后来由其女婿埃伦贝格（Ehrenberg）编辑出版的《Entwicklungsgeschichte des römischen Rechts》（《罗马法发展史》，1984年），第27页，以及由本人负责编辑出版的耶林演说《Über die Entstehung des Rechtsgefühls》（《论法感之产生》），那不勒斯版（Neapolitaner Ausgabe），第11页（也请参照本人在该书第104页以下所做之讨论）。

[72]在这最后的尖锐问题中，我们又重新看到耶林提出的大问题：法律的理性如何进入到现实性当中？参照前注54、55、61、69。

[73]所谓纯粹先验思想，指的是康德理论。事实上，法学领域中那种抽象的、先行于（voraufgehende）（！）经验的建构活动的方法，主要是通过康德才获得正当化。关于此点请参照康德在《道德形上学·法律学说》（Metaphysik der Sitten.Rechtslehre）当中，关于建构债权契约之论述（Einleitung§E，Werke，ed.Weischedel，Ⅶ，S.340）：“当人们说：债权人有权向债务人请求偿付其债务时，这并不意味着，他可以理所当然地认为，他的理性本身就使他受到这项给付的拘束。应该说，一种能够迫使每个人去做这件事情的强制状态，甚至可以根据一项一般性的外在法则，而与每个人的自由，包括他自己的自由，互相并存：权利与进行强制的权能，其实指的是同一件事。在一般性的自由原则下，一项必然能与每个人的自由共同协调的相互强制法则，其实就是对该项概念的建构，亦即，在一种纯粹先验的直观下对该概念进行铺陈。这可以模拟于，在作用力与反作用力相等之法则下，物体自由运动的可能性。”依照康德的见解，人类被赋予这种先验理性。在稍后的地方他提到：“理性为了法概念之建构此一目的，也尽可能为悟性提供最多的先验直观。”康德的建构理念（Konstruktionsidee）在这里所做的事情，是要借着将全体人类都置放在相同的、可强制实现的运动法则之下，而使个体自由与一般自由相互调和，但这样的理念，与罗马法诸制度所具有之完全经验性的、“被建构出来的”结构，可说是天差地远。例如，后者是将契约之债看做个人之间的关系，而加以规整［也因此，它在任何时候，总是有能力去接受对衡平理念（Billigkeit）所提出之进一步的经验界定，这与康德的理论有别（参照他在《Anhang》Ⅰ，S.341 f.当中的补充说明）］。在此意义下，可参照Savigny，SystemⅠ，S.8当中采取罗马法思考方式而提出之“对法律关系进行之活性建构”（lebendige Construction des Rechtsverhältnisses）。这种建构坚决地采取经验性的视角，而且，虽然它具有精神性的结构，但却仍然把对现实性所进行之法律上的规整，看做是某种历史性地形成的，并且受到经验制约的事物。

[74]在此处，手稿原文写的是“权杖”（Stab）；但这很显然是笔误，应改为“国家”（Staat）。因为以“权杖”作为国家法院以及法律强制之象征，既非通常现象，也无法作为鲜明的图像而发挥启迪作用。

[75]在这种将诸制度理解为经验之沉淀的想法中，耶林继续发展了萨维尼的学说，但是却借着对经验的强调，而赋予此一学说一种较强烈的经验——合理性的并且较不具精神性（spirituell）的说明。依照萨维尼的看法，制度乃是技术性的形式，法律是借由这种形式，而实存于民族精神的现实中。参照System I，§5，S.9 ff.据此，“所有的法律制度，都跟一体系紧密结合在一起”，并且因而不仅为“有限的、个别的法律关系”，也为“一个国族的实证法律体系”提供“法律规则”。在接下去的论述中（参照System§5，S.14），他提到：“无论在什么地方，每当某项法律关系成为问题并且被人意识到的时候，为这项法律关系，就会有一项早已现存的规则，也就是说，到这时候才去发明一项规则，既不必要，也不可能”；此外，对萨维尼而言，“实证法”指的是那种“在每个被给定的、能够在其中去追寻法律状态里，早已作为某种被给定的事物，而具有现实性的定在”的事物，因而可以说，对于萨维尼而言，实际上“是那在共同体的意义下，定居并且作用于所有个体中的民族精神，创造了实证法”。

[76]开创此学派之殊荣，应由古斯塔夫·胡果（Gustav Hugo）（1764～1844）与弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（Friedrich Carl von Savigny）（1779～1861）共享。关于胡果这位哥廷根大学的怀疑论者，与萨维尼这位伟大的浪漫主义者之间的关系，参见编者在《Gustav Hugo》这篇论文里的讨论，收录于编者负责重新出版的、古斯塔夫·胡果所翻译的爱德华·吉本（Edward Gibbon）《罗马法之历史概观》（Historische Übersicht des römischen Rechts），1996，S.159 ff.。

[77]〔译者按：此为原文之注78〕选用文化这个词，实不无疑问。它是用来取代“科学”这个被删掉的词。实际上，若说要构思一种在诸多生活关系中，于精神层面上使自身客观化的演化，那么使用文化这个字眼，要比科学这个字眼更为合适。

[78]〔译者按：此为原文之注77〕耶林从黑格尔那里承继了发展的思想，但是没有承继黑格尔将实证法形式效力化约到国家制定法上的做法，也没有采用他“由概念出发”（aus dem Begriff）而导出法律之形成（Entstehung）的做法。参照Hegel，Grundlinien der Philosophie des Rechts（1821，ed.Hoffmeister 1951），Einleitung§3，一方面，在第21页的地方，黑格尔说（斜体强调部分，系原作者所加）：“a）根本而言，法律是借由‘在国家当中具备有效性’此一形式，而具有实证性，而这种制定法的权威，就是法学知识，亦即实证的法学，所具有之原理。b）就内容而言，这种法律是借由某一群人民的特殊国族性格、借由该群人民历史发展之阶段等，而获得实证的要素”，另一方面他又说：“对法律规定所具有的那种在时间中出现的形成与发展，进行观察——这种纯粹历史性的尝试，以及对于此种尝试之可理解的后果的认知（此种认知是基于对该种观察与其他早已存在的法律关系进行对比而获得的），在其固有的领域内，做出了贡献，也获得了应有之重视；不过由于它不得与那种从概念出发的发展相互混淆，也不得被扩张，而被认为具有在已有效与为已有效的（an und für sich gültig）证立的意涵。因而在此意义下，它并不处在与哲学观察具有关联的范围内。……某项法律规定，或许基于所处状态以及现存的法律制度，而可显示为完全有基础且具有一贯性，但它却是在己与为己地（an und für sich）不法与不理性，就好像罗马私法当中的大量规定一样。……这种对较近与较远的历史原因所为之阐明与（实用的）认知，经常被人们称做说明（Erklären），或者更好被称做把握（Begreifen），他们因此也认为，为了能够把握制定法或者法律制度，他们似乎就只需要借着对历史事物进行阐明，即可获得所有事物，或者更好说，获得那些单独具有关键地位的本质性事物；然而究其实际，真正本质性的事物、事物的概念，其实根本没有被触及”。“历史性的证立”使“外在的形成过程（Entstehen）与那种从概念出发的形成过程”相互混淆。如同演说本文所显示的，耶林只有在下述这项冷静的、其适当性无可争辩的也并非新奇的宣称上，同意黑格尔的观点：各种制度与规则，一旦被认为是源于那些不再实存的事物状态时，它们即在此范围内丧失了它们的合目的性，就好像那些曾经在荒芜的土地上进行开垦并且借由授课与抄写而保存智识的修道院，以及罗马共和时期的反浪费法令（Aufwandgesetze）。也因此，对耶林而言，那些随着诸多获得实现的人类秩序而累积下来的实际经验，仍然具有决定性地位，以至于法律世界最终仍是通过历史的经验素材，而不是通过概念上的思辨获得创生；科学性法学的媒介，并不是那些在其自身中具有一贯性的哲学思考模式，而是那些在现实中获得确立的秩序。

[79]在这里，耶林与黑格尔的区隔又重新被指明。获得耶林采纳的，是那种关注着历史性并且对发展抱持着展望的视角，而在“人们要寻找什么，又要如何寻找”这一点上，黑格尔的立场未获采纳。对耶林而言，客观精神，亦即黑格尔历史哲学中的思辨重心，一直是陌生的，就好像那种相信能够掌握精神之自身运动的思辨方法对他而言也是陌生的一样。

[80]这一句话，对于耶林当时的想法而言，实在是深具意义。它证明了，耶林为法律而发展出来的演化论思考起点，实际上并非来自达尔文。因为在这里，耶林显然还不认识达尔文的理论。达尔文认为，在自然中确实存在（受突变与适者生存原则支配的）先后相续（Hintereinander）的情况，因而——若采用稍微简化的说法，鱼类先于鸟类出现，鸟类先于哺乳类出现，猿猴先于人类出现，尼安得塔人先于克罗马努人出现。他使这种观察方式广获采纳，获得巨大成功。相对于此，耶林在这边表明的观点（在自然中，真理系相互并立存在）则是在其所处时代仍然具有主流地位的、旧式的创造论观点，而且是居维叶（Cuvier）所提出的理论版本。当耶林稍后接触到达尔文的理论时，他就在《法律中之目的》（Zweck im Recht）一书的前言中确立了下述见解（Zweck Ⅰ，p.Ⅸ）：“就我的立场而言，无法僭越而对达尔文理论的正确性做出判断，不过在我这里，就法律的历史发展而言所获致之结果，正好可以使这种理论在我的领域上获得完全的确认。”这则再度显示出，倘若人们因为耶林的演化论思考方式，就将耶林归类为达尔文主义者，是多么不正确。关于此一主题，请参照Behrends，“Rudolf von Jhering und die Evolutionstheorie des Rechts”，in：Günther Patzig（Hrsg.），Der Evolutionsgedanke in den Wissenschaften，Nachrichten der Akademie der Wissenschaften zu Göttingen（1991），S.290-310，sowie in：Behrends（Hrsg.），Privatrecht heute und Jherings evolutionäres Rechtsdenken（1993），S.7-36。还有笔者已经随着耶林所著《论法感之产生》（Über die Entstehung des Rechtsgefühls）之那不勒斯版而发表的论文，见该书第144页以下。

[81]这个例子，用于说明作为一整体的历史上，颇能得其精髓。因为这时候，历史的各个篇章或许就必须融合成一个文本，并且指向一位作者。

[82]当然，“真实”这个性质，在这里指的是“发展史上具有必要性”的意思，而不是下述这种陈腔滥调：单纯指出某件事情是实存于其所处之时代中，以及那些宣称着这件事情的陈述是“真实”的。

[83]耶林指的是蕴涵关系的推理（die implizierenden Schlüsse）：“若A，则B”。每当连续性与因果关系能够在事实上获得证明时，那么该项推论在内容上也是有效的。当然，它也只有在这样的情况中有效。

[84]当人们清楚看到，在耶林的［在此范围内受到普赫塔（Puchta）影响的］思想中，有一种神的祝福寓居在自助行为上，因为在这当中展现出，神任命人类对世界取得支配地位时，他们就可以从这些例证中获得某种内在的一贯性认知。关于此点的进一步讨论，参见附录之论文《耶林的法律演化论》（Jherings Evolutionstheorie des Rechts），S.112 ff.。借助这样的思想，耶林不仅能将自助行为、武力自卫、神意裁判解释为古老法律思想的表述方式，也能将其解释为今天那种在诉讼上受保障的权利的前身。

[85]耶林在这里提出的命题是：那些彼此接续着出现并且以各自的先前状态为条件的诸多状态，在双重意义下是“真实的”，亦即，（由相对性角度而言）对其所处时代为真实，也（由发生学角度而言）对那些缺少了它们就不会以现存状态存在的结果而言为真实。但他所举的例子，就今天的观点而言（请参照前一个注释），并不是很恰当。自助行为与武力自卫，只蕴涵了自我宣称（Selbstbehauptung）的思想，而不具备任何以承认一般性的和平规则为导向的思想的种子。在神意裁判中，虽然也早就是在寻求法律和平（Rechtsfriede），但却是以一种非理性的方式来寻求。这种方式就发展史的角度而言，至少就涉及证据法的层面而言，形成了一条死路。一直要到某种法律思想，能够借着回溯到它的起源，而在可塑性与力量上有所增长，并且以这种方式作为讯息而被包含在当今的法律中（或者被包含于传统中，这种传统伴随着实证法，并且允许人们对之做出评价）的时候，发生学的方法才会显示为有意义的。至于在哪些例证中发展史的观察方式能够带来较为丰硕的成果，相关探讨请参见附录论文《耶林的法律演化论》（Jherings Evolutionstheorie des Rechts），第195页以下。

[86]确实如此！在罗马，那种坚决捍卫“纯粹文字”的效力的形式主义，不仅在早期的祭司法学时代中，也在后来的希腊化法学时代中，获得强调与捍卫。它使得那些限制着执法官权力的制定法，获得更稳固的效力、确保了权力分立，并且保障个体免于遭到自以为善意的法官所做出之无法预见的解释。人们也可以说，那种较为自由的解释方式，其实非常有助于将它的出发点保存在记忆中，并且不会忘记一件事：在人们还不敢对字面进行随意更动时，其实存在一种非常值得尊重的法律状态。

[87]无论是对理性主义的历史书写——这种历史书写对过去完全不具有任何的理解就对它做了草率的判断——或者是对文学与政治领域中浪漫主义者的立场——这种立场想要将当代导回到中世纪——耶林都同样抱持拒而远之的态度。

[88]参照Hegel，Grundlinien der Philosophie des Rechts（1821），§§340ff.。耶林引用了这整段名言，但却没有承继其思辨性的背景；应该说，他只是拿它来当做其信念之有力表述，亦即，在诸民族的历史中，就人性角度而言为正确的行动，会带来果实，而犯罪行为则会摧毁人类文化。在黑格尔式的精神国度（Geisterreich）中（Vgl.§340），“民族精神的诸原则”就是“存在的诸个体”，而从它们的那种展现于命运与作为当中的“终局性”（Endlichkeit）里面，“普遍的”精神，也就是“世界的精神”，让自己呈显了出来。这种想法对耶林而言（对一个当代的读者而言也是如此），肯定被认为是纯粹的思辨，而遭到疏离。

[89]这样的主张，不仅完全符合图恩—霍恩施泰因（Thun-Hohensteinchen）的改革方案（参照本书前言，第12页以下），而且其实一直都是有效的主张。参照Behrends/Dießelhorst/Dreier（Hrsg.），“Rechtsdogmatik und praktische Vernunft”，Symposion zum 80.Geburtstag von Franz Wieacker（1990）此一论文集的编者前言。

[90]同样的想法，早就已经出现在耶林的另一篇论文——“Unsere Aufgabe”，Gesammelte Abhandlungen I（1881，Nachdruck 1969；zuerst 1857），S.19：“我曾经相信这么一种非常大胆的见解：一个真正的法学家，即便［S.20］他的法律史学识非常之欠缺，就整体情况而言，也远比那些欠缺了感受法律的器官（das juristische Organ）的法律史学者，更能妥适地理解罗马法。”

[91]在当代，要找出抱持这种关于科学工作的自我正当化（Selbstlegitimation）形式的事例，看来并不困难。

[92]这里提到了法律所具有之一种在原则中获得持久性的、在当下则站立在其迄今为止能到达的最高点的向上发展趋势。耶林在前后相隔不到几行的地方就使用了两次几乎相同的字眼来表达这个思想。这显示出，实际上耶林已经意识到，在这里不仅应该用描述的方式，还应该用信仰告白的方式与赋予义务的方式，而做规范性的表述。可以理解，从演说当时的情况看来，已经激发了相当的亢奋，而此时需要冷静下来。的确，发展的历史，在许多领域上，都凸显出一些思想上的可能性，使人们可对法律关系进行较佳的塑造，这些可能性为较早的时代所欠缺；而从长期观点看来，人类终究会一再地返回到这些可能性上。不过，在各个当下状态中，这件事是否实际上发生了，则是另一个问题。

[93]在演说的最后几分钟里，所要探讨的是现行法的理论家与实务家之间的关系。目前为止所涉及的由历史、哲学与现行法构成的“魔术三角”，看起来好像消失了。然而这样的印象不是真的；因为在耶林眼里，倘若实证法的理论家不具备历史所中介的经验性——历史性的视野以及伦理性的原理（理论家若缺少了哲学的反思，就无法意识到这些原理）的话，他们就无法妥善面对他们的任务。

[94]一种获得长足发展的法律文化，是以分工原理作为其特征的。此一思想乃是历史法学派早期的认知。参照Gustav Hugo，Lehrbuch eines civilistischen Cursus I Encyclopädie，5.Aufl.（1817），S.31，§32 und Savigny，Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft（1814），S.12。

[95]耶林自己就曾经从这样的活动中，获得许多决定性的启发。参照在Beiträge und ZeugnisseS.82f.当中搜集汇整的一些典型的法律鉴定意见书，以及后注104。

[96]这句名言系出自《罗马法之精神》最后一卷，见《Geist des römischen Rechts》，Ⅲ，1（1865），§59，S.302 f.，4.Aufl.（1888），S.321 f.：“生活并非为了概念的缘故，应该说概念是为了生活的缘故而存在。并非逻辑所设定的事物，而是生活、交易、法感所设定的事物，才必须发生，无论其在逻辑上具有必然性，或者在逻辑上不可能。”参照奥利弗·温德尔·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）提出的、名气跟这段话旗鼓相当的回响，见氏著：The Common Law（1881，1991）S.1：“法律的生命一直都不是由逻辑构成：它是由经验所构成（The life of the law has not been logic：it has been experience）。”关于霍姆斯作为一位耶林的读者，这件事情请见Mark DeWolfe Howe，Justice Oliver Holmes，The Proving YearsⅡ（1963），p.152：“虽然他在1879年时，读过耶林所著的四卷罗马法之精神（再一次，他读的是法文译本），但我认为，并没有线索能够指出，他曾经认知到，耶林早就针对德国法律思想中那种崇尚逻辑之美与意思之神圣性的想法，提出了不下于他的激烈抗议［Though he read the four volumes of Jhering's Spirit of Roman Law（again in a French translation）in 1879，there is，I think，non indication that he ever recognized that Jhering has uttered protests no less vigorous than his own against the beautitude of logic and sanctuality of will in German legal thought.］。”对此，应该注意到，这种思想上的依赖关系，不仅仅当它被承认的时候才存在；其实更应该说，这里存在这么多如此重大的影响，以致我们在脚注中根本就无法以更为精巧的方式来记录这件事。相关的推测很明确地都显示出，当霍姆斯写下这句名言时，其实是受到特殊影响的，此种影响来自于，他正好在耶林那里读到了相同的内容、相同的犀利、相同的力量，而且这种被纳入到整个生命历程中的论述方式，是他不曾在其他地方读到过的。H.L.A.Hart，Jherings“Heaven of Concepts and Modern Analytical Jurisprudence”，in：Wieacker/Wollschläger（Hrsg.），Jherings Erbe（1970），S.68-78.在那里，他虽然仍认为，霍姆斯完全独立于其从耶林身上得到的震撼，而提出了前述见解，但却思考着霍姆斯可能受到C.H.Peirce的实用主义影响，不过他对此也没有进一步讨论。然而，霍姆斯怎会能够忘记他才正好读过的书？You can't unlearn（你不能把已经学得的东西抹去）！此外哈特（Hart）认为，耶林的反抗诉求，对照于霍姆斯而言，并不是针对法官，而是针对理论家。此见解实非允当。其实应该说，耶林就如同萨维尼早已采取的做法一样，也是为了实践而发展出他的法律学说，而在他转向之后，仍然在特别显著的范围内抱持同一态度。毕竟，他这整个批判性的爆发力，都是源自一项实务案件。

[97]参照一份可为楷模又符合耶林精神的文献：Fritz Loos，Grenzen der Umsetzung der Strafrechtsdogmatik in der Praxis，in：Immenga（Hrsg.），Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung（1980），S.261-279。

[98]全名为Corpus Iuris Civilis，系由法学阶梯（Institutionen）、学说汇纂（Digesten）、法典（Codex）以及新律（Novellen）所组成。

[99]Ubbelohde，Die Lehre von den untheilbaren Obligationen（1862）；对照当代德国民法第432条。

[100]Ribbentrop，Zur Lehre von den Correal-Obligationen（1831），v.Helmolt，Die Correal-Obligationen（1857）；Samhaber，Zur Lehre von den Correalobligationen（1861），对照当代德国民法第428条与第432条。

[101]Kniep，Einfluß der bedingten Novation auf die ursprüngliche Obligation（1860）；Römer，Die bedingte Novation nach dem römischen und dem heutigen gemeinen Recht（1863）；Salkowski，Zur Lehre von der Novation nach römischem Recht（1866）.在今天，债之更改（Novation）被称为债务更新（Schuldemeuerung）或债务更替（Schuldersetzung）。虽然德国民法对此未设明文规定，但法学学说上承认之。

[102]v.Salpius，Novation und Delegation nach römischem Recht（1864）.按照今天的用语，债之移转，依其所涉及的是被动移转或主动移转，而分别指涉债务承担（Schuldübernahme），或者债权让与（Abtretung，Zession）。关于前者，可对照当代德国民法典第414条与第415条，关于后者，可对照第398条。

[103]这里的“它们”，据推测，可能指的是前面谈到的“广泛的探究”，也有可能（不过概率较低一点）指的是稍后所谈到的“危险”。不过，即便文法上的指涉不甚清楚，它的意思还是明确的。

[104]最有名的例子就是双重买卖案件中关于价金危险的问题，这个问题也引发了耶林的危机。参照Beiträge und ZeugnisseS.67 f.。另外，在这一点上，萨维尼与耶林并无不同。萨维尼也对大学法律系为司法裁判提供鉴定的活动，给予了极高评价。在柏林，由于萨维尼的积极推动，大学法律系维持了裁判鉴定委员会（Spruchkollegium）的编制，而萨维尼一直到1826年退出该委员会为止，一共完成了138份报告。Stintzing-Landsberg，Geschichte der deutschen RechtswissenschaftⅢ，2（1910）S.198.

[105]“制定法确实严酷无比，然而它就是这样写的。”这句话是根据Ulpian4 de adulteriis D.40，9，12，1改写而成。在该处所涉及的，是一项法定的解放奴隶禁令；而即便在与法律所欲达成之目的并不相关的情况中，基于该制定法的字面文义，它仍应获得严格遵守。详言之，该制定法意在保存奴隶能做出特别证言的特质（因为人们在必要时，只能对奴隶施以刑求），而即便可证明，该奴隶并不知道任何重要的案情事实，他仍然不得被解放。此句名言的另一种较为简洁的形式，其实流传得更为广泛：Dura lex，sed lex（法虽严酷，仍为法律）。参照Detlef Liebs，Lateinische Rechtsregeln und Rechtssprichwörter，5.Aufl.（1991），S.60。

[106]“法感”（Rechtsgefühl）乃是耶林在理论转向之后的主要论题。它是价值判断的机制。参照耶林的第二次维也纳演说《论法感之产生》（Über die Entstehung des Rechtsgefühls）。就实质面而言，它其实是自然衡平（naturalis aequitas），也就是人类“自然的”正义感的实现。按照古典时期的罗马法源，此乃使文明化的法秩序成为可能之条件；它承载着此种法秩序，也同时借着法秩序被确立下来，并获得完整塑造。

[107]参照前注43。

[108]如同今天德国基本法第2条第1项所强调的：“在不侵害他人权利，以及不违反合宪秩序或道德法则之范围内，每个人均有自由开展其人格之权利。”本演说之引论，尤其是那几份先行草稿（Vorentwürfe），已经显示出，耶林确实想到了这段话在一般宪政面向上的意义，并且也预设了他的听众有这样的理解。他并没有忘记，他在刚要开始其生涯的时候，就在“自由开展”这件事上横遭阻挠，因为汉诺威政府不允许其参加国家考试，并因此剥夺了他“通过考试的权利”。参照引言（Vorrede）的第二份先行草稿，即前面第37页以及注21。

[109]对耶林而言，法感是在法律问题中，做出实践性价值判断的基础。唯有那些无论在理论或实践层面上，均可说是熟稔法律的人，才能获得法感的完整塑造形态。参见前注106。

[110]在这里所瞄准的又是“涵摄机器”。参照前注43。

[111]禁止“拒绝审判”（deni de justice），亦即，禁止拒绝给予法律保障（Rechtsverweigerung）。法国民法典第4条规定：“以法律没有规定，法律规定模糊或者法律规定不充分为由拒绝审判的法官，可以被追究拒绝审判之责任”（Le juge qui refusera de juger，sous prtexte du silence，de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi，pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice）。

[112]然而，罗马法学的这种能够比拟于伟大法官的生产力的能力，来源为何？耶林并没有为此问题提出回答。

[113]这个字是用来取代原本已经写下但后来又删去的字样：“记载经验的巨册”（große Buch der Erfahrungen）。这个新的图像，不仅少了一些激情，也同时以其特有的冷静方式，强调了一件事：事实上存在某些可以成为人类长期资产的法律规则。

[114]这里使用的图像语言并不寻常，但也非无前例可循。将某种思想、原则想象成是由其源头被导引出来，并且从那里注入到具体关系中，这样的想法其实相当古老。可参照西塞罗的著作。在其中，他将前古典法学中的诸多法律原则想象为manare latissime（最宽广的奔流）（Cicero，de officiisⅢ17，70），也认为古典法学中存在aperti quasi fontes aequitatis（好似衡平泉源的开放空间）（Cicero，Partiones oratoriae 37，131）。孟德斯鸠（Montesquieu）也为我们引介了这种图像。参见氏著：“De l'esprit de lois”（《论法之精神》）Ⅰ，2：“人们从这项原则出发（on en）”（亦即，从那蕴涵于“法律之精神”中的原则出发）“就会看到法律像泉水一样涌出（verra couler les lois comme de leur source）”。耶林所使用的意味深长的图像语言，应该这样被理解：理论家要搜集司法裁判具有旺盛生命力的露珠，并且以之浇灌受干涸威胁的教义学的土壤，以使其具有生产力。他是借这种方式“利用”司法裁判。

[115]这就是说，法学所肩负的任务，是要给予实务一种对其活动所具有之意识的更高形式。在这当中，绝没有要收回法官在法律续造过程中所扮演之领导角色的意思。不过，这样的见解确实强调了，法官应该要受到那种借此方式而在科学上获得澄清的法律所拘束。

[116]在古文中，经常使用überall这个字来表达“究竟”（überhaupt）的意思。

[117]这就是说，当法学对“实证法的文化”进行了三个层次的反思时，它就是一门科学。这三个层次指的是：在法律上，作为被给定的法律秩序；在历史上，作为历史性的产物；在哲学上，作为一种属于人类的生活形式的表述。这个生活形式，在亘古冷静的思索中，依照伦理的原则，以及依照上述全部的三个走向，而被当做某种必定能够在实践中、相对于正义的任务，以及在各种对于秩序的强调下，获得持存的东西。倘若抱持这样的理解，那么，按照耶林的看法，那作为“法律事物中的科学意识”的法学，就具有成为科学的能力。