正义作为法律中所有合目的性的来源

从这样的出发点，就无从对罗马法概念性的真实形成条件进行历史—批判性的研究。在探究概念性的来源时，耶林最后在其所提出之解答中，仍然表现出他是一位历史法学派的法学家。他透过对那产生自生活的法律命题以及法学的概念加工进行细致的区分，而修正了萨维尼的学说，但是他仍然固守着从历史生活本身所流出的法律的无意识来源。

前面提过，希腊化时代的罗马法历史是受到大规模的继受过程所塑造。但是由上述方式，我们无从掌握该继受过程。经由此一过程能够获得的，毋宁说是一种法学方法，它现在可以相对于形式概念，而援引生活的与交易的利益，倘若基于正义而有此要求的话。耶林虽然仍然让那在法律体系［也就是“法律理性”（ratio iuris）］中被塑造出来的形式占有主导地位，但他同时也为其补充了一项持续地处在当下情境中的控制机制——正如同他稍后在一个脚注中所强调的一样。

这正是我所想的，也是我坚持的立场：法学原则上可以沿着法律理性（ratio iuris）一路展开，直到效益（utilitas）出来挡住其通路并且提出抗告。

GeistⅡ2，4.Aufl.（1883），§41，S.387

Fußnote 528a［1869年第2版以后所附加］(https://www.daowen.com)

值得注意的是，耶林在这里所援引的关于来源之“效益”（utilitas）概念，并非一个权力拥有者或者决定承载者（Entscheidungsträger）所抱持之恣意的合目的性理念，而是在人类共同生活中的正义。唯有公共效益（utilitas publica）才能确保共同福祉，并且在斯多葛学派之自然法传统中持续蕴涵着关于“正直”（honestum）（在法伦理或者共同人性层次上充满价值的或具有正确性的事物）的宣称。[45]

耶林的前述研究成果宣称了，在法律中存在一种二元论，该二元论系由形式与那开放性的、允许对形式法律做矫正的正义价值所构成。然而，如果我们相信耶林的这项研究成果陈述出某种新的事物，那么我们就大错特错了。的确，法律具有一双重的目标，也就是说，它一方面担保个体的自由，另一方面则尽最大可能将人类的共同生活当做一整体来加以规制。它也为此设置了不同的手段：为其中一者设置了形式性的规则，为另一者设置了那抽离了形式化理念的、间接服务于人类的共同福祉观点，也就是utilitas publica。不过这项洞见毋宁说是科学性的罗马法在其两个科学性发展阶段中，以谨慎的方式逐渐探讨而获得的结论。二者均有体系作为其基础。萨维尼与普赫塔都以完全的明晰性而由其理论源头接纳了此种二元论，也认识到了它所具有之根本上的重要意义（即便他们可能没有意识到这两者的理论来源）。萨维尼提出了关于“纯粹”法概念与“混合”法概念之对立，前者指的是服务于自由理念的法概念，后者指的是接纳了若干政治与社会观点的法概念；一种正义的以及不断拓展生活关系的共同生活，会要求我们去注意这些观点。[46]普赫塔则提出了关于严格法与衡平法之对立，后者指的是促进共同福祉之法。[47]

耶林的贡献也并非如人们所想的，在于发现私法蕴涵一目的论（这其实也是早就有人提出的见解）。[48]罗马法源中已经说过的“所有的法律，都是为了人的缘故而被创制（hominum causa omne ius constitutum）”（出自Hemogenian 1 iur epit D 1，5，2），其实就是一个目的论公式。同样地，由其导师萨维尼与普赫塔承继自其理论源头而提出的关于纯粹或严格、与混合或指涉共同福祉之法概念之对立，也是因为目的概念才能产生此种分化状态。此外我们也不能说，耶林提升了对于现实性的觉察（Wirklichkeitswahrnehmung）。萨维尼曾经提出一个著名的公式：“法律并不具有为己之定在（Daseyn für sich），它的本质其实就是人类生活的自身，只不过是从一特别面向来进行观察”。亦即，从法律上进行规制的面向来进行观察，并不能在法理论的层面上超越社会的唯实论。

耶林的贡献在于，每当在共同生活中的正义需求明显可见时，他在这样的情况中，每每为自己的时代提出了对形式主义（形式主义原本是为了保障自由）进行限缩之主张，并且大幅提升了对于此种需求的敏感度。从这项贡献的角度出发，耶林作为一位法律思想家与法学家一直到今天还发挥着的影响作用，才能得到解释。在《精神》一书中，这个视角将他带向那作为现行法之源头的“正义与伦理性理念”。因此在前面（第126页）引述过的一个段落中［GeistⅡ2，4.Aufl.（1883），§41，S.361，Fuβnote 506a］他说道：“余意以为，更深入地去了解此一理念，亦即，探究它如何在个别法律制度以及法律原则中获得表现与实现，乃是一门科学能够给自己树立的最美妙的、最壮美的任务。”这个“正义与伦理性理念”无非就是“法律中之目的”，耶林将其理解为发挥作用的、提升感知的（sinnstiftend）原则，并且也因此而一度称之为“历史中的上帝”。[49]在这里，与萨维尼和普赫塔为法律所做之历史目的论式的奠基之间所具有之连续性，清晰可见。从这项连续性我们也可以理解，为何他固守着“自助行为论”，并且将法律制度想象为“具有生命的本体”。在“自助行为论”中，普赫塔提出的使人类进入到法律中的想法继续获得体现，而在“具有生命的本体”中则反映下述想法：法律的诸概念具有一“系谱”，该系谱将诸概念回溯到一存在于现实性中的、活生生的精神。