罗马对于“万民法”(ius gentium)之接纳——民族精神的贡献或者希腊哲学之继受

8.罗马对于“万民法”(ius gentium)之接纳——民族精神的贡献或者希腊 哲学之继受

同样的情况也以相同程度反映在概念建构过程中。在他的演说中,我们可以找到下列评语(参见本书第55页以下):罗马法学家们已经理解到,“要在生活中寻找科学”;“他们的科学正好就处在生活中”;“他们的法学早就已经被自由研究以及独立思考的精神所支配”。这些评语大致上是一些恰当的赞誉之辞,但是却没有多做说明。耶林并没有讨论这如何可能。我们亦无从得知,罗马法学家们如何有能力在生活中找到科学。耶林所惯常使用的华丽辞藻,在这里没有澄清事实,它们只是使事实升华了。假如耶林真的要兑现他试图使罗马法的概念性(Begrifflichkeit)去浪漫主义化(Entromantisierung)的理论纲领的话,那么他就应该在讨论完最古早的时期之后——这最古早的时期是存续于十二表法共和时期的最初两个世纪,接着探讨真正的法学时期(rechtswissenschaftliche Periode)、前古典与古典时期的法以及帝国时期两个法学派的法,在其中,共和时期的理论对立继续被保存下来。这样一来,或许他才能认识到,为何他所提出的命题——罗马人在生活中寻得他们的法,是正确的,以及在何种范围内该命题是正确的。

这项命题对于前古典时期的法学理论来说是正确的,因为该理论将古代的诸结构阐释为个人主义式的严格民法,并且使之与一种属于全人类共有的自然法理论相互对立。前者是透过古早的聚落秩序与市民秩序而获得实际指涉(Realitätsbezug);后者则是从社会合作(gesellschaftliche Zusammenarbeit)的思想获得其实际指涉。这项命题对于古典时期的法律理论也是正确的,因为该理论将人类视为具有理性的自然本体(Naturwesen)。这样的人类会依照其需求而创造法:一部分是在形式中创造,这些形式是为所有已经迈向文明的人类所共享;一部分是在规则中创造,这些规则则表述了各个国家的特殊性。[29]

如果我们不去考虑耶林那令人印象深刻但却未出版的遗作笔记(我们马上会对此进行简短的深入探讨),那么可以说,耶林并没有将其理论向前推进,而进一步探讨关于法学时期的特质的问题。其主要原因其实单纯是基于耶林个人的学术生涯历程。原本预计要处理法学时期的《罗马法之精神》各卷,并未被写成。该著作的确原本想要讨论罗马法的科学性阶段。而且,遗作笔记也以纲要形式继续处理了关于《精神》的问题。但是,已出版的《精神》各卷,却只处理了那被自由原则所支配的“罗马国族”(nationalrömisch)或“道德性”体系,也就是被耶林称做“第二体系”者。“第一体系”指的则是前罗马时期的,也就是“印度日耳曼”(indogermanisch)的,或者——如同耶林在其批判性转向后有意识地偏好不去使用那些蕴涵着国族浪漫主义(nationalromantisch)色彩的用语,“印度欧洲”(indoeuropäisch)的本质,[30]这体系预设了(此乃理论发展上的必然结果)一个由迁徙到拉丁地区并在该处定居的民族所已经建立的法秩序。“第三体系”则被其称为“智识性的”(das intellektuelle)体系,[31]这很明显是基于其所固守的一项浪漫主义式的下降图式(Niedergangsschema),也就是从道德性(das Moralische)到智识性(das Intellektuelle)。他并没有写成关于这个体系的论述。

因此,在耶林的著作中,我们找不到与罗马法律文献、其起源及其漫长发展史相关的论述,也找不到关于帝国时期法学流派、其于共和时期文献中的思想滥觞,或者从埃流斯·佩都斯·卡图斯(Aelius Paetus Catus)到库伊特·穆齐(Q.Mucius)的前古典时期法学,以及关于塞尔维尤斯·苏尔毕丘斯·路福斯(Servius Sulpicius Rufus)改革作为的重要意义的论述。在其中也没有在下列二者间做出确实的区分:具有重要意义的前文献时期(其核心作品是十二表法,而该时期中具有重要意义的知识分子则是祭司法学家Priestejurist),以及前后延伸超过4个世纪的法律文献时期。(https://www.daowen.com)

耶林从其导师们那边获得了下列信念:道德性的第二体系——法律乃是随着此一体系而开始出现于罗马,乃是那些发挥自由保障功能的形式概念的塑造时期,这些形式概念则在罗马法中具有典型意义。这种信念将耶林带向一种非历史性的(unhistorisch)观察方式,这种观察方式则阻碍耶林提出必要的区分。在这样的探讨方式之下,我们就不可能在方法上区分出古早时期的诸多形式主义(Formalismen)以及独特的法学时期的形式主义(Formalismus):关于前者,今天我们会认为它包含了十二表法共和时期、城邦式的王政时期,以及更早之前的返还请求模式(Vindikationsmodell)时期,该时期可追溯到土地占领时期;后者则涵括了开始于公元前3世纪的前古典时期、开始于公元前1世纪80年代的古典时期,以及其后分别与之相衔接的、帝国时期彼此论战的各法律学派。因而,耶林关于第二体系的论述,其实一再地涉及一些法律学说;这些法律学说虽然是形式性的,但是就其起源而言,却属于法学的时期。

“道德性原则”所发挥之非历史性的作用,最明显的例子就表现在对于“市民法—万民法”二元论的阐释当中。此二元论作为一个承载着体系的对立状态(systemtragende Entgegensetzung),完全是属于法学时期的。对耶林来说,“市民法”表彰着第二体系的“国族原则”(das“nationale Prinzip”),而“万民法”则是由“普遍原则”(das“universale Prinzip”)所建构。就此种阐释方式而言,耶林在其理论转向后所做的理论修正,亦未深入处理之。在《精神》一书的最初版本中,耶林强调了该二元论的自然式的、被精神力量所承载的发展状况。

我在前面也援引了市民法与万民法之对立;它是一种国族性与普遍性之间的对立。对其他民族而言,后面这个要素是借由罗马法之继受,而从外部被强加其上,并且牺牲了国族性的要素。在罗马,这种对立却是以最为自然的(!)途径,从内部(!)发展出来,而且两个要素都获得了最自由、最完整的展开。在此同时,法律的平衡状态似乎也并未因此受到干扰,法律的统一性亦未遭到危害。

Geist,1.Aufl.(1852),§20,S.311f.

“罗马民族精神的统治”——这样的说法其实与前古典时期关于二元论的基本理念相距并不太远,使得国族性原则的“自我追寻”,转变为一种“至为伟大的自我追寻”,而这种自我追寻的普遍性就在于“它渴求所有的事物”。[32]

在后来所做的修订中,耶林强调了导入此种二元论所需要的斗争(Kampf)。他将在共同体中对于“万民法”的认可,比拟成对于第二种信仰的认可。他认为,这样的过程,不仅是一种学术性的也是一种道德性的过程。借由对于“万民法”的认可,罗马人民不再只是将其特殊性(Sonderart)以及就该特殊性而言有其必要的法律条件,标举为法律意志(Rechtswille)的对象,而是同时将“哲学体系”纳入到其意志当中,该体系则以普遍主义作为其内涵。虽然“市民法”与“万民法”的二元论是以和平的方式出现(这一点大致上是正确的;事实上,这些概念其实是罗马法学从希腊哲学理论中继受而来的),但是其被罗马人民所接纳的过程,却主要是展现为一种道德性力量的贡献。

尽管如此,我们还是应注意到:这样的二元论需要耗费多少力气!它在某程度上使罗马在罗马当中否定自身、使自己脱离那些流传下来的理念,但是又不放弃它们,并且在法律中采取两种对事物的观察方式(Anschauungsweise):罗马国族的(nationalrömisch)以及普世政治的(kosmopolitisch)观察方式这两者被认为是具有相同正当性的,而彼此对置。它们贯通于整个体系中,使得某一制度需要以罗马的方式思考,但另一种制度却以非罗马的方式思考。对于经得起考验的思想家来说,要在其完全的对立状态中掌握并娴熟两套哲学体系并不是太困难;另外,他们所采用的方式是,要在基本思想的最大幅度摆荡中,马上再度认识到同一基本思想。而借由这种单纯的高超思考技巧,在罗马法中的这种对立并没有获得最终了结。因为在这里所涉及的,并不是一种需要被认知到的科学上的,而是一种需要被忍受的实践上的对立。换言之,其所涉及的不是一种单纯的智识上的而是一种道德上的力量展现;也就是一种法律的二元论,一种调和,这种调和就好像一个在此之前严格信奉某个宗教的国家,从现在开始承认另一个宗教具有相同权利,并且在所有相关点上负责任地贯彻此一决定。这是何等的作为!在我眼中,这种作为是特殊的:我在其中不仅看到了科学上的贡献,也看到了道德上的力量考验。罗马人民以二元论的方式塑造他们整体的法,在此同时却并不会受到下面这样的忧虑所困惑:他们有可能会因此而与其自身或者其本质产生断裂——这是一种在国族的安全感(das nationale Sicherheitsgefühl)上进行的自我考验。

Geist,4.Aufl.(1878),§20,S.337f.

耶林在这里很正确地感觉到了,两个法学时期在法伦理学上的贡献的核心意义。“市民法”与“万民法”的对置,事实上在经历了上述两种学术传统的塑造后,表现出一种在法律的两个不同任务上所形成的均衡状态:一方面需要为特别国家及其公民的存在,另一方面需要为全人类的存在赋予法律上的基础。“万民法”所指的,首先是一种被赋予全人类的自然法,其次则是一种被人类所带出的并且适用于全人类的文明法(Zivilisationsrecht);而“市民法”则首先是受到那些带出个别国家的固有效益原理,后来则是受到那些标举出个别国家特征的特殊性质所塑造。

如果上述论点扣连上耶林所处的时代,那么他所提出的想法真可谓宏观又令人印象深刻。因为他这里对罗马人的赞誉——他们印证了一种精神性的力量(如同我们今天所知道的,是从希腊人那边借用来的),使法律不仅被构想为属于个别民族的,更是属于全人类的秩序——与当时德意志帝国的发展正好形成对比。这样的发展趋势是德国在1871年(也就是第一次维也纳演说之后三年)后所采取的方向,而且后来也在这条道路上尝到失败。这样的发展趋势乃是相反过来,以愈来愈激进的方式将法律理解为个别民族的生活条件与斗争形式,并且使得一种适用于全人类的法的思想不断退居幕后。[33]