迈向哲学之非历史性（Ungeschichtlichkeit）的出路

[1]耶林的此种实证法概念，对于理解其演化论而言具有关键地位。关于此点之进一步讨论，请参阅O.Behrends，“War Jhering ein Rechtspositivist？Eine Antwort auf Ralf Dreiers Frage”，in：O.Behrends（Hrsg.），Privatrecht heute und Jherings evolutionäres Rechtsdenken（1993），S.131-160。

[2]进一步请参见O.Behrends，“Geschichte，Politik und Jurisprudenz in F.C.v.Savignys System des heutigen römischen Rechts”，in：Behrends/Dießelhorst/Voß（Hrsg.），Römisches Recht in der europäischen Tradition（1985），S.257-321。

[3]耶林在其方法论转向（1858年末1859年初）前发表了《我们的任务》（Unsere Aufgabe）一文。该文被收入1857年的《当代罗马法与德国法教义学年鉴》（Jahrbücher fürdie Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts）中，作为开头第一篇文章。他在其中提到（Jahrb.f Dogmatik Ⅰ，S.39 f.=Gesammelte Aufsätze I，S.34）：“萨维尼以精神上的自由来面对其研究对象，如果缺少此种自由，他就不是我们所认识的萨维尼了。精神自由所带来的结果，其实也展现于下面这一点：他比所有在他之前的人，更加限缩了罗马法的实际适用范围。有人向我抱怨，说萨维尼的《体系》（亦即《当代罗马法体系》（System des heutigen römischen Rechts））已经没有希望完成了。如果这是无可替代的损失，那么我认为还有一项同样重大的损失，那就是，萨维尼不会再继续参与剔除罗马法素材中不具有生命力的部分的工作。”在稍早之前的段落（S.23 f.=20 f.）他则提到：“在胡果［哥廷根学者古斯塔夫·胡果（Gustav Hugo）］身上，我们找到了长时间以来第一位值得纪念的历史学家，在萨维尼身上我们则找到第一位法学家，一位与罗马法学家们具有相同特质的学者。在这种与罗马法学家共享的内在同质性中，他早就以先驱者的姿态以及法学天才的洞见，指出了即使是在他之前最有学问的学者都忽略掉的事情。随着《论占有》（Recht des Besitzes）一书的出版，罗马人的法学方法再度被掌握，而当代法学也随之诞生。”耶林所说的“对于罗马法学方法的再度掌握”，指的就是在那些法律上受到规制的关系中进行思考。耶林将这种思考方式当做“较高位阶的法学”而加以分析。另一方面，这种思考方式其实不只支配着前古典期与古典时期的法学，也支配着十二表法时期的法律思想。

[4]萨维尼是由何获得下列信念：罗马法学家相信其所使用的概念具有“系谱”？笔者推测，这应该是来自一些概念用法。在这些用法中，“自然理性”（naturalis ratio）、“神的先见”（divina quadam providentia）被认为是“万民法”（万民法乃人类所共有的，在历史上也对罗马产生重要影响）的来源，而自然理性则展现了创造性的本质，具体的法律关系则被解释成其产物。关于这一点，一方面可以参见IJ1，2，1（=Gaius 1，1）：“自然理性为全体人类所规定的事情”（quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit）；IJ1，2，11：“那些受到所有民族同等遵循的自然法上的规范，确实是由神的先见创制的”（“naturalia quidem iura，quae apud omnes gentes peraeque servantur，divina quadam providentia constituta”）；constitutio Tanta§18：“因为自然总是迫不及待地为我们不断带来新的形式”（multas etenim formas edere natura novas deproperat）。另一方面，也可参照一些经常可以被看到的、透露着“系谱式”思考的陈述。透过这些陈述，一项债之关系得以“诞生”。例如可参照GaiusⅢ，88：“每个债或者产生于契约，或者产生于私犯”（omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto）。

[5]参照Cicero，Orator2，10：“这些事物的原始图像被柏拉图称为理型……他认为，这些理型并不是生成的，而是一直存在，并且使自身之本质奠基在理性与洞见上；所有其他事物则生成又消逝、不断流动，亦有毁灭之时，并且不会使自己长久固定于同一构造中”（Has rerum formas appelat idéas...Plato，easque gigni negat et ait semper esseacratione et intellengentia contineri；cetera nasci occidere fluere labi nec diutius esse uno et eodem statu.）。也请参见Cicero，Timaeus 3：“这些恒久存在，不具备任何一种起源，也从来不可说是‘生成’的事物，究竟是什么？”（quid est，quod semper sit neque ullum habeat ortum，et quod gignatur nec umquam sit？）und 27“要对下面两种事物……做出区分：生成的事物、永久保持同一的事物”（distinctio...inter ea，quae gignantur et ea quae sint semper eadem）。

[6]他将《罗马法之精神》一书题献给普赫塔，并写道“纪念伟大学者格奥尔格·弗里德里希·普赫塔（Georg Friedrich Puchta）”。另外在前引理论转向前的论文《我们的任务》（见前注4）当中，他也极力推崇普赫塔。他将《法学阶梯教程》（Cursus der Institutionen）（参见以下各注）一书誉为当时最重要的法学著作之一，并写道（Jahrb.f.DogmatikⅠ，S.26=Gesammelte Aufsätze，S.23）：“一种最上乘的特殊法学天分，伴随着历史学家的敏锐与学识而集中在他身上；而在传播法学方法给大众这一点上，没有比他所著的学说汇纂教科书更能取得成效的了。借着他，由萨维尼所奠基的进步取向成了德国法学的共同资产与稳固基础。”此外，即使在其理论转向后，耶林在吉森教授罗马法时，仍系以普赫塔的学说汇纂教科书为基础。关于此点，首先可参考克里斯蒂安·耶德（Christian Jäde）所发表的“Jherings Pandektenvorlesung nach Puchta aus dem Wintersemester 1859/60”（《耶林于1859/60年度冬季学期依普赫塔学说汇纂所授课程》）。

[7]Puchta，Institutionen I，S.16 f.：“谁若是汲汲于参与分配世俗间的财货，或许会基于下述观点提出主张：早在宇宙间第一人的人格上，就已被赋予支配尘世的地位。但是他必须承认这是一项法律命题（Rechtssatz），而不是道德规定。他必须走上追求此一目标的道路，而此道路则为其开启了权利。真正的道德，即使未将外部财货视为罪恶渊薮，也会弃之如糟粕。倘若他援引所谓的道德，来对抗权利、所有权，那么他不是笨蛋就是伪君子；这样的人会在轻率的伪装下，被一种对于偶像的渴求所吞噬，这偶像乃是其在他人财产中所立起的敌人。”

[8]参照Puchta，Institutionen，S.17：“法跟人类一样，从一开始就一起被赋予到世界中。它作为一种约束而围绕着人们，并且界定着他们之间的世俗关系。”

[9]Puchta，InstitutionenⅠ，S.19：“在人类的作为上，法律凸显了下面这点：人类的作为使得客体对象（Gegenstände）从属于其下，也就是说它造成了支配地位。但是支配地位会随着客体对象而有所不同，由此会产生多样性的各种权利，这些权利则可被人们取得：所有权、债权、实力（Gewalten）等。”

[10]Puchta，InstitutionenⅠ，S.100ff.：“倘若我们将法当做法律命题之单纯集合来加以观察，那么我们将无法确知，我们是否已牢牢掌握住其整体全貌；正如同当一堆石头缺了一部分时，观察者未必会意识到此；但倘若将这些石头与一件艺术品联想在一起，那么所缺的每一块石头都会马上被当做漏洞而揭露出来，反过来说，整体的界限亦可被明确界定。然就内在层面而言，也唯有此种认知方式才是完整的，因为法律自身构成一体系，故唯有以此方式认知者，始能掌握其全貌。……也正是在此要素中，蕴涵了法律建构中的必要性面向，亦即法律作为一体系所具有之理性特质。但是，体系不仅能让我们认识到个别权利的真正本质与意义；从另一方面来说，也唯有从体系性的观点出发，我们才能获得关于下列情况的完整的、可信赖的阐释：关于若干权利联结成法律关系的情况、关于诸权利彼此间发挥的影响，以及关于权利因为此种交互作用而遭到的修正。”

[11]Puchta，Institutionen I，S.100 f.：“倘若某个人能掌握法律命题彼此间的关联、研究其彼此间的亲近性，并且因而能追寻每个概念的来源，也就是透过所有参与建构该概念的中介环节（Mittelglieder），而上下追溯的话，他就具备了体系性的认知。举例言之，一土地所有权人为其邻地所有权人指定了通行其土地之个别权利，而当我们欲对此权利进行观察时，那么，作为法学者，我们必须一方面意识到该权利在法律关系中所处之地位，另一方面也必须意识到将各该权利上溯到法之概念，以求其渊源，此外他也要能够从法概念下溯到个别权利。唯有如此，个别权利的本质才能完全获得界定。它是一种权利，也就是对于某个对象的权力（Macht）；它是对物的权利，在这里已经掺进了这种权利的特殊性质；它是对他人之物的权利，也就是上述权利之特殊下位概念；从该物从属于他人的面向来看，乃是用益的面向，亦即该权利属于对物之用益权范畴；该种用益乃是特定于某一明确的主体，它不会越出该主体范围之外，因而该权利属役权之一种；其客体为土地，故而为地役权（Prädialservitut）；它是基于特殊的需求，亦即为通行地役权（Wegservitut）。我将此称为概念的系谱，这里蕴涵了一点：我们不可将此种阶梯式的思考，当做各个概念定义所构成的单纯图式。这些概念中的每一个，都是活生生的本体，而非只是死板的、单纯用来传导其所接受到的事物的工具。每个概念都具有个体性，有别于其制造者之个体性，正如同当它自己也制造出新事物时，它也会赋予该新事物新的元素，以使其能够和自己的生命力联系在一起。如果我们要做个比喻，那么可将该新元素称为母性的元素。法律制度之父，乃是法之原理，素材则是其母亲，也就是人类与诸事物（Dinge）所具有之多样性。”

[12]作为此种理论扩张的例证，可参照GeistⅠ，1.Aufl.（1852），§11，S.115：“就其原初意义而言，所有权不过是对于被掠得之对象的权利。”此外，原本属于所有物返还请求（Vindikation）概念之“依据市民（奎里蒂）法而归属某人”（suum ex iure Quiritium）之用语，也被青年时期的耶林翻译成“依据关于掠夺物之法而归属于某人之权利”（sein Recht nach dem Recht der Beute）。事实上，前面用语应该是指涉着前城邦时期的结合体建构状态（präurbane Verbandsbildung）的。关于此一问题，采取完全相同见解的地方还可参照Geist I，4.Aufl.（1878），§10，S.117 f.。不过，虽然耶林以此种方式将个人的实力标举为法律之来源，但是即使作为普赫塔的学生，他仍然说道［Geist Ⅰ，1.Aufl（1852），§12，S.160］：“这种作为力量（Thatkraft）并不是赤裸裸的、物理性的实力，而是人格性的实际展现，也就是一种服务于法理念的活动性的力量，也可以说是处在其原初的清新状态与动能当中的私法原理。”稍后，在其自己着手修订的最后版本中，这段话只有中间一部分被稍微修正［Geist I，4.Aufl.（1878），§12，S.175］：“……毋宁说，这种作为力量，透过它对它自身权利的感受，而被提升为一种伦理性的权力（eine sittliche Macht）。”

[13]参照Huschke，Die Verfassung des Königs Servius Tullius als Grundlage einer römischen Verfassungsgeschichte（Servius Tullius王之宪制作为罗马宪政史之基础）（1838）。在其中他引了一段非常醒目的名言（Florus）：“不仅属于某一特定民族，而是属于整体人类（non unius populi，sed generis humani）。”他认为，在完满的创造状态中，人类应该是免于从事农作的，因为驾驭田犁与驱策耕牛等工作都应该由一种聪明的、类似大象的动物Bovigus来负责。此一论点见诸该书S.252ff.与S.716。这种动物原本即属于“要式物”的范围。但是，由于它严重涉入原罪情状，也就是引诱夏娃，因此——如同胡施克以巧妙的手法将不同素材予以结合，它后来被神贬为蛇。

[14]Geist I，1.Aufl.（1852），§3，S.29：“透过不同要素之间的结合，科学能够建构出新的概念；概念是具有生产性的，它们彼此配对，并且产生新的概念。”1891年的第5版也未在字面上有所更动。同样地，耶林在§3同一处的脚注14中所举的例子，也没有改变。这是一个关于质权的例子。这质权在新的立法活动中被规范，并且在科学上分别从其物权面向与债权面向被分析。

[15]同样地，今天这种论点的坚定支持者，也可以将我们现在的有限公司（GmbH）与两合公司（Co.KG），解释为一种由人合社团与资合社团概念相互配对所形成之产物。或者，他也可以将契约类型的持续增长，视为体系具有无限多产性的证据。此外，我们也可以指出，在关于法人团体的理论中，这些团体被赋予“机关”、行为能力与侵权能力以及“所在地”等特质，而这种想法（其思想精髓即在于其图像式的层次）到今天都还显现为一种有用的论述方式。

[16]我们不应忘记，在罗马思想渊源上发挥多重作用的、具有强烈影响力的斯多葛哲学，也赋予所有精神性的、能够发挥作用的概念一形体（Körperlichkeit）（其意义即在于一种属灵的实质性（spirituelle Materialität）。

[17]请参照本论文的第二个主要部分，尤其是S.171 ff.，181 ff.。

[18]在其他地方，耶林也借助同样一段的萨维尼引文来进行说明：GeistⅡ2，4.Aufl.（1883），§41，S.384：“这些形体当中的每一个，对于我们而言都有其特定的外貌与个体性；谁若是长期持续地与其接触，那么这些形体就对他会显现为如同‘现实的本体，这些现实的本体可以透过长期的探讨而为人所熟稔’——他认识它们，无论它们是在何种包装中被其所遇见，他知道它们能够怎样、不能够怎样，他也不需要对此进行太多反思，并且自己总是清楚意识到理由何在。”“身体”这个形象并不恰当。此外，今天法学家也能够清楚知道，他所使用的概念实际上能够怎样、不能够怎样，如土地负担、质押质权（Pfändungspfandrecht）、物权法上的期待权等概念。

[19]关于生命隐喻，请参照前注5所引证之出处。关于买卖契约与承揽契约等债之关系之家族相似性，请参照Gaius2 rerum cottidianarumD 19，2，2，1。另外一个很有名的例子是，“特有产”（Sondervermögen，peculium）也被模拟为人，而有生成、增长与消逝等现象［古典全盛期与古典晚期的释答权法学者（Respondierjurist）帕皮里（Papirius Fronto）即有此说法，Marcian 5 regularum D 15，1，40认为其乃典雅的例证而予以引用］。进一步言之，特定的社团也依照其被模拟为共同体（Gemeinwesen）之特质，而被赋予权利能力。此种权利被解释为享有形体的权利（das Recht zum corpus habere）也就是这样的一种权利，这种权利依其被模拟为人类身体的性质，而享有一个具备权利能力以及（透过一个被称为actor的代表人所行使的）行为能力的“躯体”（Gaius 3 ad edictum provincialeD 3，4，1）。

[20]参照Inst.1，2，1（Übersetzung Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler，2.Aufl.1997，S.3）：“……自然理性为所有人类所规定的事物，在所有民族当中都可以以相同的方式被观察到，并且被称为万民法（Völkergemeinrecht），因为所有的民族共同体都遵循此种法律。”这里所指的应该是那作用于所有人类中的、活性的逻各斯（Logos），它使得人们有能力依照理性的诫命进行法创制（Rechtserzeugung）之活动。

[21]参照GaiusⅡ，12ff.，28 ff.。在古典法时期有一组具有构成性意义的对立概念：规范（法秩序）与自然（参照Cicero，partitiones oratoriae 37，130：lex natura；Topica 23，90：institutio-natura）。在这组对立概念的使用方式中，“无体物”原本是纯粹人类法律的创造产物，正如同“有体物”（res coporales）是由自然赋予人类的。对于古典全盛时期的思想而言，它们则变成神性的“自然理性”的创造产物，正如同它们所用的生命隐喻所展现的（参见前注5及20）。透过“无体物”这个专业术语，在下列法律关系中获得凸显：诸如债权或财产（继承遗产）这些法律关系，在思想的架构中有其实体（Substanz）。保罗也使用并认识到此一范畴（Paul15 ad SabinumD 8，1，14 pr.；54 ad edictumD 41，3，4，26）。也因此他曾经在其所下的有名的定义中，谈到债之实体（substantia）（Paul 2 instD 44，7，3 pr.）。相对于此，在法律制度体系中，那些使得自然人成为自由市民或者使占有关系成为所有权的事物，则不是被理解为“无体物”，而是被理解为一种法律上的资格（Qualifikation）。这种资格归属于一个具有躯体的人，或者归属于一个具有形体的支配关系，也就是作为归属于一个被自然给定的实体性内容（substantieller Inhalt）的资格。耶林并没有进一步反省到此一重要的区分，但是他却在其思想中以下述方式重建了此一区分：从其自助行为论中推演出法律上的自由以及所有权之法律关系，以这种方式，它们也正好成为那些被自然给定的关系所具有之资格。

[22]参照Geist Ⅰ，1.Auflage（1852），§5，S.56 und 57。耶林原本是一位热切追随普赫塔的学生。也基于此一事实，我们可以了解到，为何当耶林在1843年已经公开刊行此种思想的早期版本，并且以此种理论尝试介绍给大众时，后者曾经一度严正告诫过这位大学讲师。参见前引耶林著作之前言，S.V.。

[23]GeistⅠ，1.Aufl.（1852），§3，S.12：“我们是以今天那种将法律视为由人类自由所构成的客观有机体的主流观点为出发点。法律并非一些恣意规定的外在集合（如同人们之前所想的那样），其来源也并非归功于立法者的反思/13/。毋宁说，法律如同一个民族的语言一样，是其历史的内在关联性的产物。人类的意图以及计算，当然也参与了法律之建构，但是它所发现（finden）的事物要比它所创造（schaffen）的事物还多。因为人类种属生活（Gattungsleben）活动于其中的那些关系，并非期待着前述意图与计算，也不是等着它来建立与塑造这些关系。”这种观点乃是将法律制度体系（这个体系是以人类的人格为其中心）回溯到一个在历史性领域中作用着的、神性的理性。它可以援引一些法源文献作为支持。参见前注5，特别是Inst.1，2，1以及Inst.1，2，11。

[24]参照Jhering，Beiträge und Zeugnisse，S.67 f.Ziff.20。

[25]参见笔者著：“Die rechtsethischen Grundlagen des Privatrechts”in：Bydlinski/Mayer-Maly（Hrsg.），Die ethischen Grundlagen des Privatrechts（1994），S.1-33，insbesondere S.7 ff.。

[26]参见笔者在下列文章中所做之说明：“Der römische Gesetzesbegriff und das Prinzip der Gewaltenteilung”in：Behrends/Link（Hrsg.），Zum römischen und neuzeitlichen Gesetzesbegriff（1987），S.73 ff.；“Das Vindikationsmodell als‘grundrechtliches’System der ältesten römischen Siedlungsorganisation”，in：Behrends/Dießelhorst，Libertas.Symposion aus Anlaß des 80.Geburtstags von Franz Wieacker（1991），S.17 ff.und“Bodenheit und privates Bodeneigentum im Grenzwesen Roms”，in：Behrends/Capogrossi Colognesi，Die römische Feldmeßkunst（1992），S.195 ff.，213 ff.。

[27]参照die Vorrede GeistⅡ2（4.Aufl.1883），S.ⅩⅤf.。鲁多夫很恰当地为我们指出，最古早的法律并不承认土地的转让，以特定价金转让物的行为，原本仅限于动产，后来因为受到土地所有权流动化倾向的影响，才扩张适用到土地上。这种实际操作后来受到十二表法的认可。此项受到晚近研究证实的学说，就是由耶林的这位博士论文导师所提出，他自己对其导师的评价则并不甚高［参见他在下列出处的评价：Jahrb.f.DogmatikⅠ（1857）S.23 Anm.5=Gesammelte Aufsätze I（1881），S.20，Anm.5］。耶林自己对此学说也许一无所知，因其实际上与自助行为论迥然不合。

[28]参照Rudolfv.Jhering，Kampf ums Recht，6.Aufl.（1880），S.5f.，S.12。

[29]参见笔者著：“Die Gundbegriffe der Romanistik”，Index 24（1996），S.1-69。

[30]参照Jhering，Vorgeschichte der Indoeuropäer（1894），S.2，Anm.1：“印度日耳曼’这个用语……在德国经常被人使用，其实是毫无道理的。上述用语是唯一正确的说法。借由此一用语，我跟所有其他的民族取得一致。”

[31]参照GeistⅠ，1.Aufl.（1852），§6Ⅵ，S.77“以下的论述计划”尤其是S.81以下：（=GeistⅠ，4.Aufl.［1878］，§6，S.84f.）：“在第三体系中，最高度的智识才华取代了罗马民族的道德资质——/82/这道德资质一度也是罗马体系的主要因素。这种智识才华具有流传下来的一种稳固、历久不衰的基础；在此基础上，它带起一股法学艺术的伟大作品，实乃举世无双。这种法学艺术的皇皇巨构，已臻完满与稳固之境界。因而，即使是将近一千年之后，异族人民还要再度打开此巨厦一度紧闭的入口，以便能在此建立其学说与法院制度。”从“道德”到“智识”与“法学艺术”的过渡阶段中，我们可以清楚看见浪漫主义的下降图式，也就是逐渐与“起源”疏远的现象。其实，当耶林将其理论推进到发展式的思想以后，他似乎也不能再抱持上述见解。因为在此一阶段中，他认为早在起源之初就已经存在“艺术”与“合理计算”。

[32]Geist Ⅰ，1.Aufl.（1852），§20，S.292：“罗马人民所具有之普遍性的、反国族的（antinational）任务，要怎么与国族性原则在罗马所开展出的这种能量相互调和？罗马人性格中的普遍性要素，是从自私（Selbstsucht）这样的特质中发展出来的。这样的特质，一方面具有扩张性的、普遍性的倾向，另一方面也有收缩性的、排他性的倾向。自私的特质，是将自身变成世界的中心，并且使所有事物只指向自己。这样的特质不会陷入遗忘自身以及放弃其特殊、唯一地位的危险。其普遍性就正好在于，它渴求所有的事物。”在前古典时期的、受到斯多葛学派影响的观点下，二元论将个别的人同时视为世界的公民与该人所属之共同体的公民，并且因此而赋予该共同体一普遍性的地位，因其不仅对其公民之特殊存在负有责任，亦为维护人性之自然法而负有责任。事实上，此一构想之基础，在于一种由人类出发而被构思出来的自我持存原则（Prinzip der Selbsterhaltung），也就是oikeiosis或conciliatio（即自我持存）。正好是这种对于生活条件的接纳（包含所有内在与外在的条件，从最狭隘的到最广泛的范围）同时定义了人类，以及界定了其所具有之潜在的、普遍的可能性。此外，斯多葛式的“万民法”并不是自我中心的，而是具有连带性的（solidarisch），因为它保障了全人类的信赖感（Vertrauen）。

[33]鲁道夫·佐姆（Rudolf Sohm）在帝国时期出版的罗马法教科书《罗马法制度（法学阶梯）教程》〔自1878年第七版开始，均简称为《法律制度（法学阶梯）教程（Institutionen）》〕（1.Auflage 1884，17.，1949 noch einmal nachgedruckte，Auflage 1923），可说是颇负盛名。他在该书§7的“基本概念”（10.Aufl.1901）中告诉我们：“法的基本法则，就是维系民族的生存，亦即维系民族的权力：只要是能够强而有力地用来维系民族生存的事物，（就人性而言）就是正义的。法是为了使民族进行生存斗争而形成的组织形态（Organisation）。”在1908年的第13版，§7（S.24），他用“民族的战斗秩序（Schlachtordnung）”来取代“组织形态”这个字眼。佐姆是当时的重要法律史学家，也是教会法领域的代表人物。但是，在其上面的论述中，罗马法所展现的自然法与基本人权面向（亦即下列命题：“万民法”适用于全人类与所有民族，并且使他们结合成为一个文明共同体）却退居幕后。由此我们也清楚看到在当时德意志帝国逐渐取得主流地位的见解以及不断激进化的发展倾向。

[34]参照Geist I，4.Aufl.（1878），§5，S.75ff.。在“时间序列要素与体系性要素之关系”这个标题下有一段话：“时间会受到体系的排挤，后者应该从其自身出发，自由地发展，并且不应受到时间的窄化。除非时间能够将其自身塑造成一项体系性要素，它才能够在此范围内进入到体系中。”接着他又说：“如果能够预设，我们可以成功地、真实地（亦即体系性地）掌握并且陈述出法律发展的实际关联……那么历史学家的最重要任务似乎也就已经完成了。这时候还缺少的东西，其实很容易就可补齐。其实所缺少的应该也就只是年份，亦即时间当中纯粹偶然性的、外部性的事物。”关于这项议题，耶林在写给温莎伊德（Windscheid）的一封信中所提出之见解，亦甚具启发性，参见Ehrenbriefe，S.175ff.。(https://www.daowen.com)

[35]关于普赫塔的部分，参见前面第108页以下；萨维尼则提出了独特的浪漫主义法学概念，此种概念是透过罗马法的塑造（而罗马法又是透过希腊哲学）而获得其独到的特色（萨维尼自己则并未意识到此）。关于此一概念，可参考笔者所著：“Geschichte，Politik und Jurisprudenz in F.C.v.Savignys System des heitugen römischen Rechts”（前揭注3）。有一些理论上的尝试，想要从德国观念论的角度来解释萨维尼。它们其实弄错了对象。这样的理论尝试没有认清德国观念论与古代理论之间的根本差异。前者是一种个人主义式的、以透过理性获得证立为其目标的义务论，后者则承认人类是自然的本体（Naturwesen），也就是透过自然而被创造的本体，并且由此出发而推论到，法秩序如果不是建立在“自然法—市民法”的对立基础上，就是建立在具有自然主义性质的自然，与那由文明法与市民法上特殊性而建构出来的规范世界之区分基础上。这些理论尝试通常并未认识到，或者漠视地忽略了萨维尼所强调的对于法律中的观念论的憎恶，而他是由基督教—创世论（christlich-kreatürlich）下的人类图像（这与他所引用的思想来源所具有之古典内涵，具有选择的亲合性）出发来反驳这种观念论。

[36]我在这里将耶林所引用的那段著名的并且抱持赞同态度的莱氏著作原文节录如下，并附上翻译：Epistola ad H.Kestnerum，epist.15：“Dixi saepius post scripta Geometrarum nihil exstare，quod vi ac subtilitate cum Romanorum Jure consultorum scriptis comparari possit；tantum nervi inest，tantum profunditatis.-Nec uspiam juris naturalis praeclare exculti uberiora vestigia deprendas.Et ubi ab eo recessum est，sive ob formularum ductus sive ex majorum traditis sive ob leges novas，ipsae consequentiae ex nova hypothesi aeternis rectae rationis dictaminibus addita，mirabili ingenio nec minore firmitate deducuntur.Nec tam saepe a ratione abitur，quam vulgo videt.”（我经常提到，就重要性与精致性的角度而言，在几何学家的著作中，找不到任何可与罗马法学家之著作相媲美之处。他们的著作掷地有声，又是何等深刻。而且，我们也没办法在其他地方找到关于自然法的更卓越论述与更丰富踪迹。而在自然法必须退让之处——无论是基于程序化的原因、其先人所留下来的习惯或者制定法，他们又总是能够从新的案例中（此案例则被用以补充正当理性之永恒诫命）抽绎出一些结论，这些结论亦令人惊讶地符合人类悟性，并且也不会缺乏稳固性。而且，它们也不会经常偏离理性，这点跟人们通常所相信的不太一样。）

[37]这个字眼并不是琐碎的，而是具有哲学上意涵的（可参照最有名的例子：康德的实践理性批判）。耶林在这里所意指的，是那些深入到行动中发挥作用的并且蕴涵在“道德体系”诸概念中的目的。

[38]参见笔者著：“Die Spezifikationslehre，ihre Gegner und die media sententia in der Geschichte der Jurisprudenz”，in：Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte 112，Romanistische Abteilung（1995），S.195-238。

[39]“添附”这个范畴，可以追溯到古典时期法学奠基者塞尔维尤斯·苏尔毕丘斯（Servius Sulpicius）的学说。它包含了耶林所指的、在物体层面已经确实融入而成为某物的组成部分之物，以及已经消失在主物中而丧失其同一性之物（对此还可参照前注39所引之“Spezifikationslehre”一文，S.226 ff.），此外还包括那些就其他方式而言非独立自主的（unselbständig）、在法律上依存于母体之附随者，如女奴的子女。关于此点可参照笔者著：“Prinzipat und Sklavenrecht”，in：U.Immenga（Hrsg.），Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung（1980），S.80 Anm.80。

[40]该段落系由Gaius 2 rerum cottidianarum sive aureorum一书中重构而来，亦即反映了古典全盛时期以尤里安（Julian）为首的萨宾法学派理论。无主性的观点，并非如耶林在稍后的修改版本中所倾向抱持之见解，系“某位法学家”的观点，而是该学派代表性法学家普罗库勒（Proculus）与内尔瓦（Nerva）观点：“内尔瓦与普罗库勒认为，对他人之材料进行加工之人，取得所有权，因为他所做出来的东西，原本不属于任何人”（Nerva et Proculus putant hunc dominium esse qui fecerit，quia quod factum est，antea nullius fuerat）。盖尤斯其实早就已经采取折衷观点，此观点或许可以追溯至尤里安的影响。

[41]这两项论证其实都与古典时期的加工学说无涉。第一项论证可以用下述方式予以驳斥：传统上的交易观念，并未将物之碎片视为新的物，而是将之视为旧物的碎片，亦即物的单纯部分，它们就如同其他（如小心翼翼地分解出来的）部分，依照自然性的、在学派之间没有争议的（而且到今天依然适用）规则，乃是跟随着物之所有人。至于蚕蛹的例子，虽然耶林想要用此来强化他已经感受到的论证弱点，但它还是整体的一部分，只是这个部分会借由其特质而准备着蜕变过程，就好像稻穗中的谷粒。这样的情况，同样不属于加工范畴，而是被当做物的其中一部分（从隐蔽状态中成长出来的部分）来处理。

[42]这里所说的在逻辑上具有必要性，是在强制性的逻辑演绎的意义下说的。

[43]可怜的塞尔维尤斯·苏尔毕丘斯！阿布德拉是公元前451年建立在古色雷斯（Thrakien）的城邦，当地的居民向以具有自我限制性的、小城邦式的质朴性著称。这个城邦是著名哲学家德谟克利特（Demokrit）与普罗塔哥拉（Protagoras）的诞生地。塞尔维尤斯与那些追随他的法学家们的灵魂，或许也可因此而稍感慰藉吧。因为，两位哲学家都可算是古典时期思考方式的先驱者。

[44]关于加工的例子，一份纲领性的文献是F.Wieacker，“Spezifikation.Schulprobleme und Sachprobleme”，Festschrift Ernst RabelⅡ（1954），S.263-292；关于Gaius法学阶梯的例子，参阅Kaser，Gaius und die Klassiker，Savigny-Zeitschrift 70，1953，S.127-178；原则性的文献请参阅同一作者，Zur Methode der römischen Rechtsfindung.Nachrichten der Akademie der Wissenschaften in Göttingen，1962，2.unveränderte Aufl.1969。

[45]例如，在Papinian2 definitionumD 1，1，7，1当中，“公共效益”被称为裁判官对法律进行续造的主要原理，并且包含了已经在制定法中中明确表述的“效益”（参照Pomponius 39 ad Quintum MuciumD 19，5，11），以及其他自由的“效益”。当他提出此一见解时，他在此范围内也追溯了斯多葛——前古典时期的哲学术语（vgl.Cicero，de officiis Ⅰ 7，22；Ⅲ6，27-32）。古典时期为一般性法律续造原理所赋予的名称则是“自然的衡平”（aequitas naturalis），亦即关于平等理念的自然正义，这个概念是相对于“市民的衡平”（aequitas civilis），亦即关于平等之市民的也就是被塑造出来的正义观（仅需参照Labeo bei Ulpian 38 ad edictum D 47，4，1，1以及Cicero，partitiones oratoriae 37，129-131）。

[46]参照Savigny，System I，S.55 f.u.S.292以及笔者所著：“Geschichte，Politik und Jurisprudenz in F.C.v.Savignys System des heutigen römischen Rechts”（oben Anm.3）。

[47]Puchta，Institutionen I，S.19 f.：“法律的发展，是基于其所必须要达成的一个双重任务。就其中一面向而言，它必须对不相等的以及个别的事物取得支配地位；一直到它取得此种地位，法概念才能获致其纯粹性。此一面向还蕴涵了要将个人人格（这是每个人都同样具有的特质）承认为法的基本原则，并且赋予其实效，而每个个人的各种差异之处则从属于此一平等性原则之下，它们只能被认为是受此一原则支配的差异性。就另一个面向而言，则每一个体都应享有其权利，法律的形式则须透过此种素材，在不损及法概念之纯粹性的情况下获得界定。法律制度则应按照其符合于现存个体需求的方式，来加以塑造。我们可以将从第一个面向来探讨的法称为严格法，从第二个面向来探讨的法称为衡平法。”

[48]Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，6.Aufl.1991，S.48.

[49]参照Jhering，Die Entstehung des Rechtsgefühles（由笔者负责编辑出版的那不勒斯版），S.54 und S.174 ff.。

[50]Jhering，Der Besitzwille.Zugleich eine Kritik der herrschenden juristischen Methode（1889）；Zweck im Recht Ⅰ，2.Aufl.（1884），S.519 ff.

[51]内在理论系由奥托·冯·吉尔克（Otto von Gierke）所发展出来，见其所著Die soziale Aufgabe des Privatrechts（1889），S.20。吉尔克在该书一开始就明确承认其受到耶林的启发。关于此问题，可参阅笔者所著：“Struktur und Wert.Zum institutionellen und prinzipiellen Denken im geltenden Recht”，in：Behrends/Dießelhorst/Dreier（Hrsg.），Rechtsdogmatik und praktische Vernunft.Symposion zum 80.Geburtstag von Franz Wieacker（1990），S.170。

[52]对此，请参阅笔者新近就一个具体事例所写之论文：“La nuova traduzione tedesca dei‘Digesta’ela critica interpolazionistica”，Index 25（1997），S.13-69，S.35 ff.。

[53]关于这点，原则上可参见前述笔者之论文：“Die Grundbegriffe der Romanistik.Zugleich eine Wamung vor deml'art pour l'art”，Index 24（1996），S.1-69。笔者在该文中指出，诸如弗朗茨·维亚克尔（Franz Wieacker）与马克斯·卡泽尔（Max Kaser）这些伟大的、独立进行思考与考察的罗马法学者典范，对于下列问题所采取的态度，从来不是坚定不移的：从希腊化时代（Hellenismus）开始，哲学理论在罗马法当中究竟具有何种意义？他们原本所持之信念，最后都可以回溯到耶林的理论，也就是认为法之诸多一般性概念是属于学院的研究领域，而非属于生活，并且因而主张，对于以实务为主体之实际的罗马法而言，这些概念是可以被忽略的（参见前注45）。他们在面对日益增长的批判时，仍然不断对此信念进行检视并且进一步开展之。卡泽尔甚至还将此议题扩展为一本专著，专门讨论那（与“市民法”平行相对的）对于法学上的二元论具有关键性的概念，也就是在其87岁高龄那年出版的《万民法》（ius gentium，1993）一书。相对于此，当在罗马执教的马利奥·塔拉曼卡（Mario Talamanca）表明自己无能与前述世代学者研究所得之成果进行辩难时，这其实是一项令人惋惜的、关于思想上之无法自立与徒事模仿的自我告白。关于这项思想上之无能状态的最后、最明显的宣示，见诸其负责编辑出版的专业期刊：Bulletino dell'istituto del diritto Romano96/97（1993-94，pubbl.1998）。这位学者的模仿特性，究其实际而言，乃是越过了所有的中介，而以一种未经反思的对于历史法学派学说的依赖性为基础，这点在他先前出版的教科书“Istituzioni di diritto romano（1990）”当中，已经用我们所能希望的明确方式表达了出来。依照塔拉曼卡的见解，关于罗马法律之形成这个问题所应遵循的假设［S.24：“…应依循之”（è…da seguire”），不需要继续引用：在整本书中，他并没有做批判性的理论奠基，也没有注明文献出处］是历史法学派的习惯法理论。对此我们还应更精确地指出，其实习惯并非法源，应该说——由于萨维尼认为法律具有一种自立的、属灵的内在性（eine selbständige spirituelle Immanenz）——习惯只是法律之认识来源（Erkenntnisquelle）（习俗不过是一种形式，在这个形式中，内在秩序的有效性，得以表现在由各种经济关系与社会关系所形成的结构上。i mores sono semplicemente il modo in cui si manifesta la vigenza dell'ordinamento immanente nella struttura dei rapporti socioeconomici）。对此还可参照Puchta，Gewohnheitsrecht I（1828），S.78 ff.，Ⅱ（1837），S.10，187ff.。相较于此，对于此问题采取颇为开放态度的萨尔兹堡罗马法学家，也是笔者同事的沃尔夫冈·瓦尔德施泰因（Wolfgang Wladstein）则尝试［参见其著：Cicero，Servius und die‘Neue Jurisprudenz’”，IVRA 44（1993，pubbl.1996），S.85-174]——或许是受到当今法律政策上所导入的自然法思想倾向所影响，将那些在罗马法源中可以被清楚指明的理论继受现象，限缩在前古典的，亦即事实上是自然法的时期，而否定古典时期的继受阶段，然而西塞罗正好是生存于此一阶段中。有一个论点是需要反对的：科学性的罗马法的精神，如同其效果史所教导给我们的，正好不是自然法式的精神。古典时期的“万民法”乃是理性法与文明法（Vernunft-und Zivilisationsrecht），古典时期的自然法则是对所有生命体（包括人类与动物）施行教化的法，并且在其基本的社会生物学的基本直觉中引领着他们。优士丁尼大帝是以这样的文字来作为法学阶梯与学说汇纂的开头：它们在古典法的体系意义下，将专门属于人类的“万民法”与属于人类—动物的“自然法”（das menschlich-tierische ius naturale）相互对置，而他这样做是有很好的理由的。这种自然法与瓦尔德施泰因意义下的“自然法”完全没有关系。

[54]参见笔者所著：“Anthropologie juridique de la jurisprudence classique romaine”，Revue historique de droit français et étranger 68（1990），S.337-362。

[55]参照Behrends，“Die Grundbegriffe der Romanistik.Zugleich eine Warnung vor dem l'art pour l'art”，Index 24（1996），S.14 ff.

[56]JK 3/1“Der Verjüngerungsprozeβ des römischen Rechts in der Periode des Dualismus”I.Einleitung a）［Exzerpte aus Montesquieu］b）［Das Zitat zum Gegensatz von ius gentium-ius civile aus Cicero de officiis］.

[57]JK 18/4。在这里可以发现到一份关于章节划分的草稿，一直写到《精神》一书的第75章（§75）。特别值得注意的是下述的章节划分：“第二部分：I.具有塑造性的力量§§65-68 A.皇帝§§69-71 B.法学Ⅱ.法律之形态§72Ⅰ.二元论与唯名论（单纯的法律名称（nudum nomen iuris））”。Nudum nomen iuris这个用语并非由法源所从出。

[58]参见前注52。

[59]可再次参阅笔者所著：“Die Grundbegriffe der Romanistik”，Index 24（1996），S.1-69。