法律作为“世界3”的现象(Welt 3-Phänomen)
作为一位法社会学家,耶林不仅在其演化式的法社会学中,超越了“素朴的一元论”,并且在波普(Popper)之前就已经提出“批判的二元论”。[18]波普所说的“素朴一元论”,是指那些还不知道将自然律与人类所创造的法律区分开来的思想,这种思想也因此无法铺陈出人类对法律所具有之责任。耶林更进一步指出,法律的形成,可以被理解为一种文化的客观过程,也就是波普理论意义下的“世界3”现象。在此处有可能成立的各种认知,不能被化约到那设定了法律的主观想象,所具有之可被事后掌握的理解(这是诠释学的立场,这种想法会将法律贬低为众多由心理意识状态所构成的“世界2”现象当中的其中一者,而法律也因此毫无选择地对所有内容开放),而是作为“世界3”的现象,而将其真实展现于下述情况中:借着使自己指涉着一项任务,以及指涉着可被发现的诸多秩序——这些秩序系独立于各个对此进行思考的意识,这些可能的认知,超越了主观性的氛围。[19]
对法律技术层面上受到细心维护的秩序以及对政治层面上具有生命力的秩序的同等觉察能力,使演化模式卓然出众——此模式可以在法律史的发展进程中,察觉到恒常事物(die Konstanten)以及各种具驱动力的倾向。这样的思考出发点,使耶林有能力表述出其所处时代的规范性发展倾向:妇女之解放、子女法律地位之改善、所有权政策(借由制定法所形成的框架条件,尤其是税捐法律,来对抗有害的过度集中化现象)、少数族群的法律上平等地位、刑罚之缩减。[20]
这样的思考,也使他有能力跨出各种作为法律基础的基本预设之间的变换之外,观察到在历史中不断进行着的各种发展,即便他的自助行为论使他无法妥善掌握定居史。人们从他的思想出发点,不难掌握到一项事实——而这也会带来丰硕成果——那就是,他所采用的诸多模式,之所以具有稳定性,都要归功于其内在逻辑。此内在逻辑遵循着一种强烈的内在自律性(Eigengesetzlichkeit),以至于它们绝非总是直接依附于人类的需求,并因而在遭逢到这些需求、面临挑战的时候,陷入一种持续性的缩减过程中。例如,那对早期罗马的农地聚落发挥规制作用的、以原始时期划界秩序为载体的返还请求模式(Vindikationsmodell),以及由此生长出来的、十二表法时期的奎里蒂(Quiriten)法律秩序(参照前注27),都是以一种遵循着强烈的宗教逻辑的形式主义,作为基础,这种形式主义塑造着这些秩序。同样,后来在罗马形成的两个法学模式,也各自以不同的方式包含着强烈的、作为其基础的、与人类需求相对的中立形式主义。另外,其实早在古代(Antike),就已经形成了超越那源出于系统基础的形式主义的过程;而耶林的模式也能够以使人清楚理解的方式掌握此一过程,并且作为一位在自己所处当代的法学家,面对着那已被继受的罗马法的形式主义,使此一过程继续开展下去。也因此,耶林作为一位法学家,会为了使法律在精神层面具有活力的缘故,而要求要进行“解构”。[21](https://www.daowen.com)
就那些法社会学——历史性的恒常事物而言,耶林的模式也可让我们清楚理解到,只要这些恒常事物能被寻得,它们就会使自身获得贯彻,并且不断面对着那些一再出现的对立倾向而宣称自己的存在。在这篇演说中,耶林自己就提到了法律之客观性这样的想法,并且认为人们在神意裁判的时代中就已经可以发现它(参照前面第73页)。
如同我在其他脉络中已经指出的,对于“以(血缘)出身原则作为法律共同体之规制原则”这种想法的超越,其实就是一项法律演化的伟大思想。早在氏族、氏族村落时期的阶段中,第一步就已经获得成功的执行。这一点表现在:对于聚落的血亲关系而言,已经发展成一种仪式性的、业已从生物学的强制要素中解放出来的规制理念,而且是一种允许“收养”的血亲拟制。下一个伟大的阶段,则是借由以各民族间条约的形式赋予外邦人权利的这种做法,获得基础,并且随着在两种万民法理解——自然法式的理解以及文明法式的理解当中,对人类的权利能力给予完全承认,而获得贯彻。法律的这种开放状态,由于符合人类共同生活之需要,而提供了一种演化上的巨大优势。这一点无待赘述;更不用说,在文明状态下,将(血缘)出身原则暂时性地再导入到法律中,必会带来灾难性后果。[22]古典法学中已经达到借由“人格”(Person)这个概念来表述人的权利能力的阶段,而这也属于这里的讨论脉络。此一“人格”概念,完全不考虑(血缘)出身以及氏族的因素,它意指着全体具有人类脸庞的、注定以语言进行沟通的生命体。一旦人们不对其具有重大意义的历史进行思索,它就很容易成为死板的抽象概念;很显然,借由宣称“具权利能力之人格”此一概念之空洞性,那些想要将血缘归属当做法律前提要件而放入到权利能力概念中的各种尝试,就能够获得证立。[23]