一项重大二元论的解消
如此一来,耶林的“目的”概念就给了法律一个最高位阶的正义理念,从此一正义理念能够推导出所有的事物,无论是以自然的自助理论模式来诠释的自由理念,或者是那些规制着自由的法概念。从其思想危机发生之时开始,对于方法论的重新思索,就是以澄清概念发生效力之方式为重心。他在这项开始于其理论转向之后的具体工作中,不再想使自己臣服于那被认知为不正义的形式逻辑结果之下。他提出的解决之道就坚定地展现在前面(S.154)所引述过的简短公式(GeistⅡ2,§41,Anm.528 a),该公式系在其理论转向之后的一段时间所提出:依照此公式,那些允许进行形式涵摄工作的概念,应当一直是有效的,直到正义的目的提出抗辩。关于此种情况何时会出现之问题,则是由具体评价之机制,也就是那被给定的决定情境(Entscheidungssituation)来决定。
由于对其理论源头的诠释方式所采取之出发点,使萨维尼给予纯粹或严格法概念(此种概念是被界定为保障人类自由)一种无条件的力量。普赫塔更为强调此点。耶林所努力并且也达成的目标,就是削减这种无条件力量的锐气。耶林的贡献就在于,他使得严格或者纯粹法概念所表彰的法律之严格性,获得舒缓。在其最后一本专著《占有意思》中,耶林以特别的热烈态度与两位伟大的导师进行论争,而在《法律中之目的》一书中,他则对那排除了理性社会政策的所有权神圣性理念进行论争。在这两个地方,耶林的此种理论倾向都特别明显。[50]
这样的敏感度,却需要在方法论的层面上付出代价。耶林与其导师不同,他不认为“效益”原则是对于形式自由权所做的对立式的限缩,而是将其视为[形式自由权所表彰之]正义目的的内涵,形式的规则的起源也需归功于此。如此设想的正义理念,却是模棱两可的。它既能够给予也能够取走形式的自由权。耶林也因此成为现代“内在理论”的思想之父。该理论是从内在层面取走权利,而不是——如同自由理念的概念建构所必定会主张的一样,从外在层面来限缩之。[51]即便耶林仍然主张形式主义作为对于自由的保障,而应享有主导地位,但是他仍然借着其在方法论转向后在罗马法领域上所发展出来的法律图像,而对自由法运动发挥着深刻的影响。这并非偶然,而是表达着某种浪漫主义式的共同意见。自由法运动所倡导的信念是,透过一种自由的、直接指向正义理念的法发现(Rechtsfindung)活动,社会正义与国族的整合可以同时获得实现。这样的信念早就可以在耶林于《罗马法的精神》一书中论及“道德性的民族原则”与“正义”之关系的部分中获得证实。(https://www.daowen.com)
在这里,耶林的自助理论所蕴涵的弱点,同样也会产生影响。从那透过崇高祝圣而转变为法的掠夺权的神话出发,根本无法获得妥适理解个人权利与自由权利之途径,这些权利是透过人类的组织才取得基础的。就其本质而言,唯有当人们在法律性的组织中共同对其起源进行反思时,才有办法掌握它们。这样的说法不仅适用于古代的聚落同侪(这些同侪是在其对于聚落的归属感以及对于耕地分配之参与中,获得保护),也适用于现代社会法当中的被保险人(这些被保险人展望着其对于年金的期待权)。从文化人类学的角度来看,所有这些个人权利,都是以法律的形态,而从上位发挥着保护性的塑造功能,并且改善着个别人类的社会性生存条件。
对于此种发展脉络而言,罗马法委实富含教益。它提供了一种法律的基本架构。该基本架构在其不同的论述阶段,都在法律层次上描写着人类的社会生活,并且就其核心领域而言,也一直待在这样的氛围里——从前科学的阶段一直到科学性发展阶段的最后时期。基本的命题是:人类相互结合构成一聚落,这样的相互结合状态,借助那由此形成的法秩序与裁判权,而从上位透过法律上的状态来塑造自然的自由,透过所有权来塑造占有,透过婚姻来塑造性别共同体,并且同时也超越了保障这些基本关系的范畴,而更进一步允许法律的发展:部分是透过进一步的形式法律关系,如在私法中的债或役权,部分是透过间接地借由规则与实质原则,来保障人类利益。在这个关于间接保障个人利益的广泛范围中,就蕴涵了耶林所理解的、具有矫正性的“效益”(utilitas)概念。不过,它并没有直接与一种实质性的、最高位阶的正义原则相互叠合。而罗马法科学性时期的最重要贡献就在于,它在处理该项可在亚里士多德理论中发现、并且在希腊哲学中继续被探讨的对立命题时,精准地提出并展现了下述问题在理论上的具体化状态:间接性的利益保障,如何以及在何种范围内能够被整合到私法当中。那时候探讨所得出的结果,甚至决定了我们今天的法律思想。我在这里以对于权利滥用所做的一般性抗辩作为例子。这项抗辩在前古典时期的体系中,对那些违反了由诚信(bona fides)所构成的信赖原则的行为,提出非难;在古典时期的体系中,它则被理解为对违反禁止故意损害他人此一诫命之行为,提出非难。[52]此外还可以举出下列例证:在对权利滥用之控制手段的发展过程中获得独立化,并且限缩着契约自由与处分自由的善良风俗(boni mores)规则;源出前古典时期思想的、具有一般性、使得侵权行为法得以展开、为他人之缘故而限缩自由的勤谨注意原则(Diligenzprinzip);信赖原则在其分殊化的翻译运用中所呈现出来的两个面向:在物权法领域中,真正有权者被牺牲,而善意取得之信赖则获得保障;在无因管理制度中,该原则则被当成诚实信用原则,而赋予本人(Geschäftsherr)具有维护无因管理人不受损害之地位(Schadlosstellung)的义务。