Ⅰ.本篇演说之主要论题

Ⅰ.本篇演说之主要论题

以下这篇论文有两个目标。一方面，笔者希望能从历史法学派的思想条件出发，说明耶林的法律演化论。耶林是从这些条件发展出此一理论，并且在维也纳就职演说中首次提及相关论点。另一方面，我们应该再度思考，对于耶林的这套思想，我们今日还能给予其何种评价。笔者首先将维也纳就职演说的重要内容，归纳为下述十点，作为导论：

（1）科学性是对法律的一种要求。科学性不是法律所具有之被给定的特质。当科学性确实存在的时候，它必定是那些以法学方式思考着（rechtswissenschaftlich denkend）的法律人的贡献。

（2）科学性之要求适用于实证法。用耶林自己的话说，就是“实证的法学或教义学”。因而，耶林所说的科学性要求，主要是指向法官与理论家。前者适用着那从法学角度被定义的实证法，后者则辅助法官的工作。

（3）国家的制定法乃是实证法的一部分。它在陈述上与适用上亦应服膺科学性之诫命。但值得注意的是，在本篇演说中，耶林并没有明示地使科学性之要求指向立法者，而是以间接的方式指涉。这有部分原因是基于当时集中性的、法学的法典化条件，尚未成熟。[1]但是还有一更深层的原因。在耶林的观点中，制定法有时会在其规定中，指明其对于一法律上被规制的状态的明确想象，并意欲改善之或矫正之。唯有在此范围内，制定法才是科学性的。除此之外，制定法中的规则，只是科学性的素材，而非其构成部分。由此可知，立法活动的科学性，无法直接蕴涵于其所制定的规则中，而是只能蕴涵于那些使制定法规则获得援引的模式中。

（4）耶林所倡导的法学，涵括了法哲学［伦理学］、法律史与法教义学，并且借由这些内涵而成为“法律事物当中的科学意识”（das wissenschaftliche Bewußtsein in Dingen des Rechts）。法学因而可被定义为，一种指涉着受法律文化影响的法律内涵，并持续地将之当下化（Vergegenwärtigung）以及进行反思的立场（Haltung）。这种立场伴随着在法律当中的责任行动。此行动则表现着一种涵括了理智（Verstand）与价值感（Wertgefühl）的、专业的良知（Gewissen）。

（5）在耶林看来，一种沉溺于劣质实证主义中的法，是非科学性的。劣质的实证主义，乃法学之死敌。若我们稍微将耶林的实证主义图像加以简化，则可以说，这种劣质的实证主义使法官成为“司法机器中无感情的、死板的齿轮”、“涵摄的自动机器”（Subsumtionsautomaten）。劣质实证主义所造成的危险，其实就内在于法律中，而当法学失灵时，该危险随时可能成为现实。早在人们历经了现代不法国家（Unrechtsstaaten）的极权式司法机器之前，耶林已经提出了上述论断。

（6）耶林所倡导的科学性，是一种在理论中的精神力量（geistige Kraft），其活动中心即在教义学范畴。此处所说的理论，指的是在实证法之具有拘束性的规则与原则中，来掌握实证法的理论。这种科学性能保护实证法免于遭受前述危险。作为实证法的教义学，它同时具有理论与实践的面向。实践的面向即法官的面向。其在经验上具有主导地位：持科学态度的法官，是以批判的方式执行其工作。他使国家的制定法接受科学性的、基于法律经验的价值判断的批判，并且合乎事物取向地（lege artis）依照蕴涵于其中的原理，而对法与制定法进行续造。理论则针对由实务所获致的成果进一步加工，并且为它们标明在法之精神秩序中所具有之地位，而这种精神秩序则使得一整体的直观（Gesamtanschauung）成为可能。理论就是被提升为意识形式的法院实务。(https://www.daowen.com)

（7）耶林认为，哲学与法律史的结合，形成了法学意识的内涵。哲学与法律史的结合，对于现行实证法的教义学而言，也是具有构成性意义的。哲学提供了法之伦理性基本原则，法律史则提供了法之制度。在这里，历史被理解为人类之精神性的经验领域（der geistige Erfahrungsraum）；此一领域深入到当代中，并且不断延续其自身。自从有了法的出现，也就有了对于法的经验以及不断进步的、针对法之判断能力（Urteilsvermögen）的建构。法在历史的领域中显现为具必要性的，并且它虽然历经各种短期性的转变，但就长期观点来看，它仍然显现为一具持续发展性的人类生活条件。

（8）借助发展性的思想、演化论，法律史所获致的成果也成为具有拘束性的。在此一宣称中，蕴涵了下述命题：法律史作为人类行动的媒介，从长远观点来看，能使人认识到一规范性的原则。人类行动则在其不断进步的、从经验中学习的行动过程中，创制了法律。较简单的组织形式，虽在特定阶段具有符合人性的正确性，终究会被那些能够更妥适地服务于人类生活的法律上组织形式所取代。借由这种方式，耶林在法律中确立了一条可以在科学反省中被觉察到的、不断向上提升的发展线索。

（9）演化原则连结了当下与过去，并且以法之思想充实了当下。作为一项能够区辨良善法律与劣质法律的规范性原则，演化原则也奠定了一种可能性，使法律人，尤其是适用实证法的法官，能够在不陷入自然主义的情况下，从那以科学方式而被理解的现实性中，汲取教益，俾能正确地适用实证法。依照此一模式而被奠定的可能性，亦即使我们能够在那有待决定的生活关系中寻得具拘束性的法律思想的可能性，愈发凸显了演化原则对于法院实务所具有之意义。它也说明了，为何耶林将法官（以及诉讼程序鉴定人，他自己即一再担任此职务）视为法律续造之固有机关。

（10）耶林认为，罗马法学家实现了科学性法律的理想。但在本篇演说中，他为此论点所提出之理由，却是非常一般性的，也不甚确定。这主要是因为原稿在这个具有决定性意义的地方不甚明了，甚至有所阙漏。耶林只用了两个简洁的句子说明罗马法学家的伟大：他们的学术是存立于生活当中；他们的法学受到自由研究与独立思考的精神所支配。

这种说明方式的不足之处显而易见。虽然耶林在最后掌握了罗马法的哲学内涵，这点无人能出其右，但他即使在其批判性的理论转向之后，仍然是作为一位罗马法的史学家，而令人惊讶地固守着历史学派的迷思。作为一位以演化方式思考的法理论家，他达成了思考自由的理想。这点将在以下这篇论文的第二个主要部分予以论述。但是，他未能将此一理想转化适用到其历史的研究对象上。这篇伴随着耶林就职演说而发表的研究成果，以下的第一个主要部分的主要论述目标，即是要说明，为何耶林未能达成上述任务，以及罗马法的科学性格究竟如何形成。耶林强烈感知到此一性格，但未能说明之。