法律的基本关系

[1]在此意义下，可参见笔者发表于耶林之演说《论法感之产生》（Entstehung des Rechtsgefühls）那不勒斯版当中之论文，以及笔者发表于笔者所编辑之论文集《Privatrecht heute und Jherings evolutionäres Rechtsdenken》1993当中之论文。

[2]Toynbee，A Study of History Ⅸ（1954）ChapterⅪ“Law and Freedom in History”（历史中的法律与自由）p.167：“这一代的所谓‘西方人’（Homo Occidentalis），早在1914年时就已日薄西山，他们也是最后一代会以毫无疑问的信仰去持守一项教条的人。而该项教条到那时为止可说已经延续了250年之久，它可说是晚近现代西方人（Late Modem Western Man）那种机械式的、如同已经脱水并且蛋白质化的宗教所具有之信仰宗旨。这项谬误地带给人安慰的教条，其要旨是：西方社会能够在其前方看到一幅宽广的远景，带领着人们迈向尘世的天堂，而且，成功地沿着此一开放大道向前迈进，乃是不可避免的，因为那能够约束‘现代人类’（Homo sapiens）（他们能够在每一个方面自由地塑造自己的未来）的唯一法则，就是‘进步法则’，它使每一位一相情愿的思考者的愿望，都成为不可避免的。”

[3]Wayne Morrison，Jurisprudence，from the Greeks to Post-modernism（1997），S.169提出了中肯的评论：“我们发现自己深处于一个恶性循环中，在那里，效果必须先于原因出现！社会意识原本应该是现代制度的产物，但这时却必须先存在，以便能生产出现代制度。唯有当公民是自由人的时候，自由的制度才能发挥效用；但是唯有自由人才能（自由地）带来自由的制度。”

[4]可对照本章开头处（Rousseau，Contrat socialⅡ7）：“Pour découvrir les meilleurs régles de société qui conviennent aux nations，il faudrait une intellegence supérieure qui vit toutes les passions des hommes，et qui n'en éprouvât aucune；qui n'eût aucun rapport avec notre nature，et quila connût à fond；dont le bonheur fût indépendant de nous，et qui pourtant voulû bien s'occuper du nôtre；enfin qui，dans le progrès des temps se ménageant une gloireéloignée，pût travailler dans un siècle et jouir dans un autre.Il faudrait des dieux pour donner des lois aux hommes.”（为了发现能适合于各民族的最好的社会规则，必须要有一个能够洞察人类的全部激情而又不受任何激情影响的超级智者；他和我们的人性没有任何关系，但又能彻底认识我们的人性；他的幸福与我们无关，但他又很愿意去关照我们的幸福；最后，在时间的进程里，他精心安排了一个延迟的光荣，能够在一个世纪里工作，而在另个世纪里享用。恐怕只有上帝才能为人类制定法律。）——卢梭从建立共同体的立法行为中，提出了一项在历史之上与之外的建构物（Konstrukt）。在这种情况下制定的法律是“une fonction particulière et supérieure qui n'a rien de commun avecl'empire humain；car si celui qui commande aux lois ne doit pas non plus commander aux hommes.”（一种特殊及高级的职能，它和人类统治没有任何共同之处；因为如果统治人类的人不应该统治法律，那么统治法律的人也不应该统治人类）。他只能在神话中的立法者（如摩西与Lykurg）身上找到这样的例证。

[5]正好在这个思考位置上，我们也可以在古典法体系中，发现对抗权利滥用的工具。谁若是主张履行一项（借由要式口约）形式上有效的但实际上并未流通兑现的（valutiert）消费借贷偿还允诺（Gaius Ⅳ 116），人们就可以援用（现实）诈欺抗辩（exception doli（praesentis））的手段来对抗他。此种设计的理由在于，“任何人均不得借由自己之恶意诈欺，而在违反自然正义的情况下，基于形式法律为其形成的有利形势，取得任何好处”（Paulus 71 ad edictum D.44，4，1，1：“ne cui dolus suus per occasionem iuris contra naturalem aequitatem prosit”）。自然衡平（naturalis aequitas）的fides humana（人类信义）要求人们应遵守契约（Ulpian 4 ad edictum D.2，14，1 pr.）。这项要求虽然也适用于市民衡平（civilis aequitas）之下的各种形式契约（关于此项对比，参照Ulpian 38 ad edictum D.47，4，1，1），但唯有这些契约能够被自然衡平所覆盖的时候，此一说法才能成立，更精确地说：唯有当在系争案件中，这一点并未被证明的时候，才能成立。基于一项并未流通兑现的形式消费借贷偿还允诺而被起诉的债务人，得随时要求提出该项证明。现代法律中，对抗抽象性的、无法律基础的债权，而提出之关于权利滥用的抗辩，原则上也是遵循着相同的思考方式。

[6]参照前注22，24，46，以及前注52及53当中所引用之笔者著作。

[7]我们必须免除法律在某种自主的法伦理学观点下，对根本的意义问题进行追问的任务。关于此项必要性，可参照笔者的一篇论文：“Die rechtsethischen Grundlagen des Privatrechts”，in：Bydlinski/Mayer-Maly，Die ethischen Grundlagen des Privatrechts（1994），S.31 ff.。

[8]Gehlen，Urmensch und Spätkultur，5.Aufl Wiesbaden 1986，S.9：“那些彼此交错着的、受规制的、具有义务性并且实际存在的行动本身……就是使诸制度得以从其中提升出来的素材。在这种角度下，本书可说是一本关于制度哲学的著作——其所探讨者，包括诸制度之起源及其原初程式（Primärformeln）。”此种关于制度之概念（Begriff der Institution），即便多所指涉着那可从耶林模式中得出的制度概念（Institutionenbegriff），唯两者仍相互对立，而耶林之制度概念最终则可上溯到古典法学的法理论（Cicero，Topica 23，90）。因而可以说，格伦所称之制度，乃是要辅助人类满足其自然驱力，并且以居于高位之姿态，直接塑造着这些自然驱力。参照该书第250页：“在维系生命与繁衍的制度中，自然的目的成了人类的目的——人们可以妥当地将这项陈述与耶林的确信（“自然的目的，并不同时是动物的目的”）（Der Zweck im Recht I，1877，p.28）对立观之，如此一来或许就可以度量出该陈述在人类学上的分量。”——耶林在格伦所引用的地方，想要指出的是，动物只是想要为其“冲动”，为“其所感受到的不舒适，画上句点”，它们在追求这个个别目的的时候，并没有意识到维系生命此一具有一般性的自然目的，应该说，个别目的与自然目的在此产生重叠。格伦认为浮现在他眼前诸多制度，已经在早期文化中获得实现，这展现在从“仪式性—表现性的行为”中发展出来的“对大型牲畜的保育”以及“古代婚姻制度与稳定繁衍制度的规制原则”中，而这些制度的前提系蕴涵于“图腾崇拜”（Totemismus）当中。这些制度并不是那种受效益性标准所拘束的“目的设置”，而是一些达到了“自主性”的制度，“这种自主性被人类之内心世界所接纳，而将他提升至其自身之上，并使之摆脱了自身偶然性的负担，也为其提出了一项界定”。

[9]谨将格伦引用耶林著作的地方，整段引述如下：见Gehlen，S.10：“想象的多面性（Versalität），正好就是当代意识结构的重要特征之一，近似于所谓具有‘心理上实在性’的内在世界的主观性：所有这些东西都成了不证自明的事情，只不过需要具有一项前提，那就是，意识与行动可以彼此分离，甚至到达毫无关连性的地步。凡是陷入这种意识形式的漩涡中的事物，就会被转译成关于一种具可能性，但绝不具现实性的生活的‘想象’，并且立刻就会发生变质，耶林曾经在这点上做出了极佳的表述（Der Zweck im RechtⅡ，p.100）：‘概念的存有取代了规范的地位，规范褪去了命令的形式，而沉淀为概念的诸要素。’这是我们在此处力图谨慎避免的文化哲学，此种哲学会导致现代文化价值的多神论。从这样的思维出发，无法理解诸制度所具有的力量以及其紧密、可被掌握的充实性，而原本在这些制度中可以成就人类的提升，使其达到自己的本性。”——的确，人们有可能将那些受专业指导的、在其社会作用中实际存在的法律规制，化约为“想象”。这里所涉及的是一种内容上被确立的、主体间的（intersubjektiv）想象，而此一事实也并未能赋予这些规制以生命。不过，在发展史的对比角度下，却可以追问，相较于在那些具有赋予意义之力量，而显现于人们面前的制度中，难道生命在客观化的法律制度中——这些制度借着对意义问题抱持开放态度，而在此观点下使人类自由获得极佳化——不会获得更好的组织吗？

[10]Jhering，Zweck I，2.Aufl.（1884），S.19：“谁若是在债务的压力中，看到了偿付的动机，他就同样可以有理由说，对那些抛开了枷锁的囚犯而言，促成他们做此行为的原因，乃是枷锁——然而，倘若不是因为囚犯感受到了对自由的渴求，那么他根本就不会想要利用这个能挣脱枷锁的机会。同样的情形也出现在债务的情况中。债务若未对某人造成压迫，则这个人就不会偿付债务；谁若是偿付了，则他并不是因为债务的缘故，也就是说，并不是基于一件早已过去的事实的缘故〔在此处，耶林所设想的，其实是契约之缔结此一事实，而不是债务这个法律形式，这个被比拟为枷锁的Obligation形式〕，而是基于某项具有未来性的事情、基于某项目的的缘故：为了要维持作为一位正直之人，为了不要伤害到他的信用、声誉，为了不要面对诉讼程序，等等。”此一分析的背景是，法秩序作为其诸多形式结构的整体展现（Inbegriff），已经不再是目的，而是（如在债当中）早已成为现实性的一部分。

[11]具有决定性的一点是（Gehlen，S.66）：“法律的诸制度，在相当程度上使具有法律上意义的行为稳定了下来，并且使人们习惯于认为，他们是基于法律上之惯行而为偿付，亦即，严格说来，他们根本就没有追随任何目的，或者仅仅追求下面这项展现于行动自身之上的目的：平衡会计账务。我的行动，作为一位法律共同体成员，早就已经预先被塑造。耶林的理论是危险的；它唯有在耶林的时代，当法效力毫无疑问之时，才能被视为一项还在能力许可范围内的奢侈品。一旦诸制度变得不是那么确定，那么也许就可由此进行下一步的思考，考虑人们是否应该更好地为自己设定其他的目的。一般而言，关于诸制度的功效主义理论，倘若全以‘将制度从意见的混沌状态中提升出来’这件事作为关键，那么它们本身就是具毁灭性的，因为它们提出了下列问题，却又对其抱持开放态度：到底是谁获得指定来说出社会的诸多目的？”格伦其实误解了一点：耶林所提出之分析，并非意在削弱实证法律（他将债比喻为枷锁，并非无故），而是意在对人类行为提出分析。耶林高度重视法律的实效性。因而他才会在相同的地方说道：“对制定法的遵守，就大部分人而言，是合乎习惯地发生，不需多加思索。”

[12]对格伦而言，前面引用耶林著作的段落，也涉及一个问题，亦即，精神性的事物，要怎样才能够不仅仅是实在的，而且还要能掌握感觉与行动。参照他自己在第41页所说的：“在由那为行为赋予基础的自明真理所构成的超理念状态中，诸多伟大的想法只能作为制度的内容而显现。也因此，对于宗教而言，制度并非任何外在的事物，这点其实已蕴涵于宗教的本质中。倘若没有教会，则宗教就有可能被“观念化”，也就是说，以主观主义的方式遭到肢解（zerleben），并且在小规模的体验中被消费，就好像艺术一样。与此相反，对于哲学这种在最终基础上作为孤独的过程而言，制度化（如高等学府当中的情形）则是偶然的，不属于其本质。因而哲学家以及其所进行的反思与想象，就很难避开观念论的色彩。在反思当中，就如同耶林所说的那样，各种最终的效力陈述，都褪去了它们的命令形式，而使自身沉淀为概念的诸要素。人们只能将它们当做信念与内容，而拥有之，不能把它们当做行动的风格。谁若是能够在这个地方指出另一条道路，他就是一位集苏格拉底与阿斯克勒庇俄斯（Asklepios）于一体的人物。”与此相反，对法律而言，作为法秩序的制度化，乃属于其本质。同时，当法律的诸概念处在对法律较为成熟的理解阶段上而褪去了命令的形式并且成为诸多结构的时候，它们就能够维护制度化的客观性，而不会在关于认可的情况（Sanktionsfälle）中面临裂解的危险。在法律的诸多形式中，有生活的展现，有批判的追问（苏格拉底），也有具疗效的梦想（阿斯克勒庇俄斯）。

[13]参照耶林自己提出的一项剖析深入的评注，见氏著：Kampr um's Recht，6.Aufl.（1880），S.38：“在纯粹客观不法的情况中，权利之取得、对权利之运用以及基于权利而提出主张本身，都是纯粹的利益问题——以我所下的定义而言（见拙著：《Geist des röm.R.》Ⅲ，§60），权利本身不过就是法律上受保障的利益。然而当面对着那伸手对抗法律的恣意的时候，这种唯物论式的观察方式，就失去了它的正当性，因为它施加于法律的打击，也会同时触及人，而且是伴随着法律触及人。”

[14]A.Gehlen，Der Mensch.Seine Natur und seine Stellung in der Welt（1958），S.346.

[15]参照Gehlen，S.416：“也就是说，倘若人们以客观、对象化的（经验性的）方式观察这些文化世界，人们就会将它们视为活生生的事实当中的一部分，并且必定会触及合目的性的根本范畴。很久以前，当耶林试图在‘确保社会生活条件’这个概念底下掌握法律的时候，他已经看清楚这件事情。”稍后在第422页的地方，格伦又论及马林诺夫斯基（Malinowsky）在其《文化的科学理论》（1944）一书中所提出之观点。后者认为，文化就其本质而言，是一种工具性的装备。它使得人类获得更完善处理诸多具体特定问题的能力，这些问题是他们在其所处环境中追求其需求之满足时会遭遇到的：“值得注意的是，耶林早在1877年的时候就已经处理到这一层次的问题了。见Zweck im Recht I，S.417：‘国家与法律的终极目的，就是要制造社会的生活条件。’耶林并没有使用工具性装备的图像，而是使用法律八爪鱼（Rechtspolypen）的比喻：‘整个法律不外乎是一种独一无二的目的创造物，一个具有无数只触手的法律八爪鱼，这些触手被称为法律命题（Rechtssätze）。从这些法律命题出发，每个人都可以意欲某件事，或以其为目的，或努力达成之。’当人们如同柏格森（Bergson）、舍勒（Scheler）等人一样，将宗教理解为自然在人类身上的合目的性开展，以便能够更好地持守住人类的定在的时候，他们其实也是在上述图式的框架下进行思考。”(https://www.daowen.com)

[16]参照Savigny，Beruf S.12 f.。

[17]参照Fikentscher，Methoden des RechtsⅢ（1976），S.187-286以及Diederichsen，“Jherings Rechtsinstitute im Recht der Gegenwart“，in：Behrends（Hrsg.），Jherings Rechtsdenken，Theorie und Pragmatik im Dienste evolutionärer Rechtsethik（1996），S.175-200。

[18]Popper，Die offene Gesellschaft und ihre Feinde I，S.94：“素朴一元论’……尚未贯彻自然律与规范性法则之间的分离”……S.95：“批判的二元论主张……规范与规范性法则，是由人类所创设，并且可以被变更。”S.96：“规范在下述意义下，是人类的作品：除了我们自己之外，没有人能够对它们负责。”

[19]这一句话，全盘接受了维托里奥·赫斯勒（Vittorio Hösle）在下述文献开头时所做的论断，甚至连陈述方式都受其影响：Vittorio Hösle，“Carl Schmitts Kritik an der Selbstaufhebung einer wertneutralen Verfassung inLegalität und Legitimität”，Deutsche Vierteljahrsschrift für Literaturwissenschaft und Geistesgeschichte 61（1987），S.1ff.。

[20]参照Jhering，Das Schuldmoment im romischen Privatrechts（1867），S.4：“刑罚的历史，其实就是它不断迈向灭绝的历史。在法律的肇始时期，刑罚概念具有优势力量，刑罚要素充斥着整个法律，所有的法律关系几乎都或多或少牵涉到它；法律的进步就展现在，刑罚的领域不断被进一步地限制，刑罚的概念也不断地获得纯净化。”关于其他的例证，参见笔者在《论法感》演说之那不勒斯版后面所附之论文，第141页以下。

[21]参照耶林为其年鉴所做之引言论文《我们的任务》（unsere Aufgabe）［Jahrb.f.DogmatikⅠ，S.30=Gesammelte AufsätzeⅠ，S.26］：“然而，面对着罗马法，当前的任务并不单纯在于进行建构（到目前为止，大家都只谈论这件事），也要进行解构。”这里指出了一项事实，而倘若人们认为，法律，尤其是在学院里传授的法律，不应当被那些已经被超越的、死寂的各种争议问题所构成的整体沉重包袱所窒息的话，就应该要力求达成这项恒久的任务。另可参照笔者之下述论文：“Struktur und Wert.Zum institutionellen und prinzipiellen Denken im geltenden Recht”，in：Behrends/Dießelhorst/Dreier（Hrsg.），Rechtsdogmatik und praktische Vernunft（1990），S.162ff.。

[22]借由原则上对全人类开放的群体归属（Gruppenzugehörigkeit）这种法律——象征性的形式，来超越（血缘）出身原则，甚至有可能是法律演化当中，最具重要意义的典范，倘若我们是在其所提供的、关于如何组织社会共同生活的优势讯息上，来理解这件事的话。参照笔者所著：“Rudolf v.Jhering und die Evolutionstheorie des Rechts”，in：G.Patzig（Hrsg.），Der Evolutionsgedanke in der Wissenschaft（1991），S.309，311。

[23]关于此点的进一步讨论，参见笔者著：“Der römische Weg zur Subjektivität”，in：Fetz/Hagenbüchle/Schulz，Geschichte und Vorgeschichte der modernen Subjektivität（1998），S.204-254，以及“Die Person oder die Sache？”，in：Labeo，Rassengna di diritto romano44（1998），S.26-80。Helmut Coing在其所著Europäisches Privatrecht，Band I（1985），S.168 f.援引了Kaser，Röm.Privatrecht，2.Aufl.（1971），S.271，认为在古代，“persona”这个词所具有之意涵只是“人”（Mensch）。此乃错误见解。对“人”之简单表述，所使用之词是“homo”。Persona是一个技术用语。它源出戏剧领域，原本意指着面具与角色。在法理论中，它原本意指的是那些具备语言能力的人类，他们（倘若触及了其精神性的力量的话，则在此范围内可以说）有能力对其生活进行理性的组织。在剧场中使用的那种凿孔的、配置了扬声器的“面具”，随着此一词的用法转化，而重现于每一个具有嘴巴的人类脸庞。奴隶也算是persona naturalis（自然意义下的人），但却在违反了其人类本质的情况下成了从属性的所有权客体；不过他们仍然可以做出具有法律意义的行为，只是不能为自己取得权利。参照GaiusⅢ179。

[24]参照O.Behrends，Der Zwölftafelprozeß.Zur Geschichte des römischen Obligationenrechts（1974），S.151 ff.。

[25]参照下述文献中的例证：Kohler，Shakespeare vor dem Forum der Jurisprudenz，2.Aufl.1919，S.17 f.；也请参见笔者对下述文献的评论：Peppe，Studi sull'esecuzione personale I，1981，in：Iura 32（1981），S.259-277。

[26]Nietzsche，Zur Genealogie der Moral，Zweite Abhandlung“Schuld”，“Schlechtes Gewissen”und Verwandtes Ziff.5/6（Werke in drei Bänden，ed.Karl Schlechta，Ⅱ，S.805ff.）：“古老的人性”所指的就是，“要对那提出允诺的人，制造出一项记忆”。因而，“债权人（der Gläubiger）可以对负债者（der Gläubige）之身体施加各种羞辱与刑求，例如对应于负债之规模，而在看来合适的范围内，割去身上的肉”，Ziff.6：“诸如‘债’、‘良知’、‘义务’、‘义务之神圣性’等概念所构成的道德概念世界，其源起之炉灶，就是在这个领域，也就是在各种债务之法当中——它的开端，就如同世界上所有伟大事物的开端一样，是彻底而长期用血来浇灌的。”

[27]Kampfum's Recht，6.Aufl.（1880），S.57 ff.；也请参阅耶林在前言罗马数字第10页以下，对批评者所做之反驳。耶林对夏洛克（Shylock）的悲剧，其实满怀同情。夏洛克原本想要借助一项权利——这项权利在他看来（虽然与当时的全部理性正好对立）一直是受到证实的，来重建其社会声望，并且杀了那个侵害了他的敌人，但其权利却在另一项虚构权利的框架中，由于诡辩式的窍门而遭到剥夺。正如同本书前言注5当中所指出的，在现在流传的《为权利而斗争》的版本（以1943年的第7版为基础）当中，这一段话遭删除。

[28]最后，关于这个将法律与文学连结在一起的大题目，可参阅由默尔克（U.Mölk）编辑出版的论文集《Literatur und Recht.Literarische Rechtsfälle von der Antike bis in die Gegenwart》（1996）当中的两篇文章：其一是英美文学学者特奥多尔·沃尔博斯（Theodor Wolpers）的“Shakespeares‘The Merchant of Venice’”（S.150-185），另一篇是法学家乌韦·迪德里希森（Uwe Diederichsen）的“Shakespeares‘Kaufmann von Venedig’”（S.186-228）。沃尔博斯追溯威尼斯的刑法，来对鲍西娅的解决方案进行观察（S.174 f.）。但这却跳出了那种被想象出来的债法所具有的内在逻辑范围——倘若契约被视为有效，剧中人物的行为，可以在刑法上阻却违法。唯有当借助那债法上手段的契约遭到了挫败，夏洛克的应对措施，才会成为对巴萨尼奥（Bassanio）的生命所施加之具可罚性的攻击。——迪德里希森则是将鲍西娅的解决方案解释为一种衡平的决定（S.207 ff.）。但莎士比亚自己就已经否定这种可能性。原本可以对夏洛克的权利进行确认的法院，是一个严格法的法院（Zeile 199 f.：“这个威尼斯的法庭/必须就针对该商人（亦即巴萨尼奥）所提起之诉讼，做出判决”）。依照莎士比亚的原意，其实是那种对严格法的无情坚持态度，才使得原告承受了反作用力。（Zeile 310 f.：“注意，正由于你催促获得正义，你也不可以获得比你所要求之外更多的正义。”）在剧中，这个反击力量的关键点，表现在一种报应思想（Nemesis）中，它是产生自对于他人的不留情面，而构成了鲍西娅所述说的“慈悲”的反面（Z.181 f.：“它带来双重幸福：它不但给幸福于受施的人，也同样给幸福于施与的人”）。由于夏洛克不顾情面，拒绝了“以慈悲来缓和法律”的想法（Z.192：“慈悲调和了法律”），也不愿妥协采纳缓和其依据严格法所享有之诉权的恳求（Z.198：“从你的法律立场上做几分让步”），因而，他反而受到严格法的反作用力。最后的结局其实隐含了一个没有被明讲的想法：“严格法受到双重诅咒！”——谁若是以严格法为手段，对近人施加过度的损害，就会反过来被严格法所吞噬。法之极，恶之极（Summum ius，summa iniuria）！——莎士比亚所想象、构思出来的关于法律世界的复古风格（Archaismus）是展现于，它只识得严格法以及法外慈悲的范畴。这当中完全看不见aequitas（衡平）的原则——该原则是由罗马人跟随着希腊人提出的理论建构而被整合到法秩序中并且多元地分化了出来，而只好代之以具有反作用力的严格法。