法律学说的纸币及其金库

如前所述，耶林加工学说所展现的具有准则般的理论，被贬低为一种单纯外部的包装手法。在这个例子上可以明显看出，耶林在其“理论转向”之后，有意识地想要以下述原则性方式处理关于概念性的问题：概念性对于教学、记忆术是有帮助的，但是对于那些必然会在其中发现混淆状态的法学家而言，则是不好的。而耶林也相信，从罗马人的时代以来，法学家原本就发现了此一现象。

那种对于逻辑性事物的完全崇拜，想要将法学提升为一种法律数学，其实是一种混淆的做法，并且是建立在对于法律本质之误认的基础上。生活并不是为了概念的缘故而存在，应该说概念是为了生活的缘故而存在。逻辑上所设定的事物，并非必定要被实现；生活、交易、法感所设定的事物才是如此，无论它们在逻辑上是必然的[42]或者不可能的。倘若罗马人当初所抱持的是任何一种与此不同的立场，并且竟然会使生活利益成为学派辩证法下的牺牲品的话，那么，他们所应得的后果，就是定居在阿布德拉（Abdera）。[43]

然而也许有人会向我提出异议并且指出，罗马法学家自己也经常运用逻辑上必然性与不可能性的观点来进行操作。情况的确如此！不过，这所反映的又是何种情况呢？对于学院惯用的探讨方式而言，如果能够构思出一套观点，使该探讨方式从属于那被认为是逻辑上推论结果的观点下，并且以此取代对于法律关系或者实践性理由的详尽探讨的话（法律的实际起源应该要归功于此），那么，学院的惯用探讨方式便赢得了某种光环，并且比较容易融入我们的记忆中。正是在此一意义下，我们也会偏好使用罗马法学中的这种演绎方式。只不过，我们不会期待在这样的观点中——这些观点是上述演绎推论为特定目的而以某种方式所树立的，认识到法律命题与概念的实际理由。它们是筹码、计算标记——对于其所服务的目的而言，它们是具有妥当性的，但它们不是真正的货币。

Geist Ⅲ1，1.Aufl.（1865），§59，S.302f.

［4.Aufl.（1888），§59，S.321f.］

在这样的陈述当中，专业法学的诸概念被贬低为欠缺完整清偿保证的纸币（Papiergeld ohne volle Deckung）。由此可知，在耶林身上的法学家面向，对历史学家面向取得了胜利。前者相对于那些流传下来的文字，而试图为在其看来为正义的立场赋予效力；后者则其实在《精神》一书中流利地书写并展现出，法律如何在罗马成为真实的。耶林在《精神》一书的最后几页中表明了一项决定，使其理论朝着走向法律、对抗历史的方向发展。此一事实并没有妨碍那在此被耶林所使用的技术概念（Kunstbegriff），成为最具成效的解决方案。此技术概念使得学派概念面对着那真实的、被生活所要求的正义，而获得展现，并且对着此种正义树立起一个在现实生活实践中现存的罗马法，而罗马法则实现了真正的正义。随着此种技术概念，在那与自由法运动合流的现代罗马法研究中，各种形式主义（Formalismen）——现代罗马法研究无法将其解释为非真实的，或者是后来透过增补而加入的伪作，但是它却仍然不赞同那些形式主义——就从那在实际上适用着的罗马法中被“排除”了。[44]

如此一来，对于理论转向之后的耶林而言，罗马法学的诸概念只不过是一些用来当做支付工具的纸币。在此种纸币背后，当产生疑问时，我们可能也必须追溯那构成真正货币的黄金，换句话说，在诸概念背后隐含着“黄金”。倘若如此，我们就需要问，该黄金由何而来，谁掌管着这个金库？法学家如何可能具有能力，在生活中去发现正义的黄金？耶林在其理论转向后针对此点做了重新思索，并且最后在其第一次维也纳演讲所做的说明中，就提出了解答：在罗马，正义的黄金是在生活中自己建构起来的。因而，罗马人可以在那里找到它。并且罗马人也因此而具有一门科学；该科学能够从真实的来源中建构其自身，而且它也不会受到那扼杀精神的实证主义的威胁。(https://www.daowen.com)

这项解答深具启发性，但真正说来并非原创。毋宁说，耶林随着它而在一关键点上忠实地固守了历史法学派的基本学说。这学说就是关于“民族精神之静止的作用力量”的学说。透过该学说，他提出下列宣称，并且认为该宣称是合乎前述学说的：法律的诸形式概念，只表彰着为了学派教育目的而铸造的硬币，在其背后则存在那在生活中可掌握到的、正义的黄金，作为真正的担保。在对第二次维也纳演说也是告别演说的《为权利而斗争》做文字润饰时，耶林以非常明确的方式表现了，他为了法概念性（Rechtsbegrifflichkeit）而谨守着关于法律的不可知起源的学说。他在关于此点的陈述上，相对而言是非常清楚的。因为在此同时他意识到，他在对自由与所有权的法律形式做说明时，已经与其学派的无为主义（Quietismus）产生断裂；此外，在对其导师普赫塔所抱持的自助理论——亚当式的基本动机做决定性的继续开展时，他也将个人的作为力量以及斗争推向法律形成过程的中心点。下面这段文字的具有论争性的导论部分，我之前已经引用过了；在这里具有相关性的是第二部分：

根据古罗马法上的命题，债权人得将无清偿能力之债务人出卖至外地做奴隶，而所有权人则得向任何人请求返还其物，倘若他在该人处发现该物。按照上面的观点，这些命题在古罗马法中的形成方式，其实就跟“cum这个介系词支配夺格（Ablativ）”这项文法规则的形成方式并无二致。

这就是关于法律形成过程的直观，当时我也是抱持着此种直观离开大学的，并且在往后的许多年里我仍然完全笼罩在它的影响下。这样的直观能够宣称自己掌握真理吗？我们必须承认，法律完全和语言一样，具有一种无意图性的、无意识的，或者我们也可以用目前通行的用语而称之为有机性的、从内到外的发展过程。那些从均衡的、自主性的、从交易过程中反复为之的法律行为的缔结，以及所有的抽象化、逻辑论结、规则等——科学乃是借助概念之辩证，而从现存的法律中推论出它们，并且将它们带入意识中，都会沉淀而累积出一些法律命题。所有这些法律命题都可归属于上述有机性的发展过程。

Kampf um's Recht，6.Aufl.（1880）S.5/6.

这里所提出的命题是非常著名的：科学在其所使用的概念中，将产生自生活的事物带进到意识中，并且在此范围内具有辅助性的功能。