国家工作人员的基本理论
根据我国刑法，国家工作人员是构成贪污罪的身份要件，如果不具备该身份，就无法认定构成贪污罪（视情况可能构成诈骗罪、职务侵占罪等）[17]。因而，科研人员主体身份的争议问题，关键还是看其是否属于国家工作人员。而认定其是否属于国家工作人员，就要依据我国关于贪污罪的刑事立法，运用刑法学的基本理论展开分析。
（一）国家工作人员的本质特征
贪污罪是身份犯，只有国家工作人员才能构成。[18]然而，“刑法中没有哪一个概念能比‘国家工作人员’这一概念在近年司法实践中被人为规定和改革冲击得如此复杂、如此难以把握”。[19]本质特征是一术语区别于他术语的最根本的区别性特征，因此研究科研人员的贪污罪主体身份问题，首先需要厘清国家工作人员的本质特征。
关于国家工作人员的本质特征，理论界和实务界一直存在激烈的争论，大体来看，主要有身份论、折中论（混合论）与公务论三种观点。[20]
1.身份论
该说认为，刑法中的国家工作人员应当具有特定的国家工作人员或以国家工作人员论的资格身份，如“国家干部”等资格身份。否则，就不属于国家工作人员。在界定国家工作人员范围时，应当以行为人是否具有上述资格身份（如干部编制和干部履历表）来确定。但是，以干部编制和干部履历表来确定国家工作人员身份既不适应实际状况，实践应用中有很大难度；又过于机械，缺乏科学性、合理性，[21]也不符合1997年刑法的修法精神，基本上已被我国刑法理论与实务界所抛弃。
2.折中论
折中论也被称为统一论、混合论。该说认为，“身份”和“公务”是难以截然分开的两个因素，是构成国家工作人员或以国家工作人员论者的两个有机组成部分。如果行为人根本不具有国家工作人员或以国家工作人员论者的“身份”，从事公务便无从说起。而“从事公务”则是国家工作人员的本质属性，如果抽去这一实质性问题，国家工作人员或以国家工作人员论者亦不复存在。可见，在国家工作人员问题上，“身份”和“公务”是相辅相成、密不可分的有机整体。[22]这一学说在理论界有一定的支持者。[23]该说试图吸收公务论及身份论的合理之处，而极力将两者予以综合，在承认国家工作人员具备“从事公务”这一本质属性的同时，加上了“具有国家工作人员或以国家工作人员论者的身份”这一形式特征。但在笔者看来，折中论存在循环论证的嫌疑。这是因为刑法中的国家工作人员本身就是一种特殊的身份类型，并且是判断的目标或者对象，在界定其判断标准时如果再加上“具有国家工作人员或以国家工作人员论者的身份”作为判断依据，无疑会陷入“鸡生蛋、蛋生鸡”的循环论证，只会有损于对国家工作人员“从事公务”这一本质特征的准确把握。
3.公务论
公务论又被称为职能论。该说认为，国家工作人员的本质特征是从事公务，衡量是否为国家工作人员应当以是否从事公务作为判断的标准，无论是否具有国家干部等身份，只要其依法从事公务，就应当被视为国家工作人员。例如，有学者指出，从事公共事业的职务性是贪污罪本质与现象的统一，这种特征的目的主要是与劳务行为区分。从该观点出发就意味着只有从事公务的人才可以成为贪污罪的主体，对于国家机关、国有公司企业中的工作人员，如果其职务不具有从事公务的性质，那么就不属于贪污罪的主体范围。另外，这也意味着仅仅经手国有财产也不能成为贪污罪的主体，这种经手只有是从事公务的情况时才可以构成贪污罪的主体，如果仅因从事劳务而运输、保管国有财产则不属于贪污罪的主体范围。[24]
也有观点提出，利用职务上的便利是贪污罪主体的本质属性。[25]此种观点的出发点是与盗窃行为或者诈骗行为相区分，是以动态的行为作为认定贪污罪主体的关键。例如，在国有公司工作的甲在下班以后又秘密返回单位盗取单位财物的行为，行为人甲并没有利用其本身职务上的便利，而仅仅是因其熟知公司的环境，并且知道如何偷盗比较方便，那么在这种情况下对甲就不能以贪污罪论处。虽然他属于国家工作人员，并且非法占有了国有财产，但是由于其不是利用职务上形成的便利条件，因此就无法认定为贪污行为，只能以盗窃罪论处。在笔者看来，该观点所称的利用职务上的便利实际上都离不开行为人行为的公务性；在职务侵占罪中也存在利用职务上的便利问题，只不过利用的是公司、企业等非国有单位的职务便利，因而只能构成职务侵占罪，而不能构成贪污罪。因此，在认定职务犯罪的公务性质时，仍有必要强调利用公务行为的职务上的便利，而不是普通的非国有公司企业的职务上的便利。离开利用国有单位职务上的便利，就难以认定国家工作人员的职务犯罪。因此，该说难以否定公务论的基本观点。
公务论得到了理论界和实务界的普遍认可。本书也持公务论，理由是：其一，符合刑事立法精神。我国刑事立法一直采用公务论的表述，无论是1979年刑法“是指一切国家机关、企事业单位和其他依照法律从事公务的人员”还是1997年刑法“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”，其在规定国家工作人员时，落脚点都是“从事公务”。其二，从大体上说，现有刑事司法解释及其他规范性文件已从身份论转向公务论。虽然最高人民法院曾经持身份论的观点，[26]但是最高人民法院近年来的司法解释已逐渐从身份论转向公务论。例如，最高人民法院于2000年9月14日通过的《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》就规定：“对于未被公安机关正式录用、受委托履行监管职责的人员，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。不负监管职责的狱医，不构成失职致使在押人员脱逃罪的主体。但是受委派承担了监管职责的狱医，由于严重不负责任，致使在押人员脱逃，造成严重后果的，应当依照刑法第四百条第二款的规定定罪处罚。”这一规定明确了未被公安机关正式录用的人员、狱医，即不具有“资格、身份”的人员，受委托履行监管职责或受委派承担了监管职责即“从事公务”的，能够构成失职致使在押人员脱逃罪的主体，即属于司法工作人员。又如，2003年11月13日最高人民法院颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也持公务论的观点。可见，尽管其中略有反复[27]，最高司法机关的司法解释还是认可了国家工作人员的本质特征为“从事公务”。其三，符合我国政治经济体制改革与人事制度改革的实际。随着政治经济体制改革和现代企业制度的深入发展，大量国有企业、事业单位已取消行政管理模式，正在逐步建立健全符合企业、事业单位特点的分类管理体制，这一体制的特点就是国家干部这一身份概念逐渐退出，而职责（职能、公务）概念逐渐兴起。与此相适应，公务论取代身份论也势在必行。
基于以上理由，理论界普遍认为“从事公务”是国家工作人员的本质特征。[28]本书的所有论证也正奠基于此。
（二）“从事公务”的界定
既然“从事公务”是国家工作人员的本质特征，如何科学解释“从事公务”就成为准确认定国家工作人员身份的关键问题。关于“从事公务”，我国理论界有多种表述：（1）是指依法履行职责的职务行为以及其他办理国家事务的行为；（2）是指依法进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动；（3）是指在各级机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位中履行组织、领导、监督、管理等职责；（4）认为将现行刑法中的公务活动本质特征界定为管理性是正确的，但对公务活动的把握不能过于拘泥于形式。[29]上述表述有的过于模糊，如“对公务活动的把握不能过于拘泥于形式”，以此仍难以准确认定何为“从事公务”；有的表述与现行刑事立法不符，如“依法进行的管理国家、社会或集体事务的职能活动”中把集体事务也纳入公务之中。因此，上述表述为理论界所弃用。
与理论界对于“从事公务”的表述多种多样但难以取得一致意见相比，对于“从事公务”的本质特征却取得了较为一致的见解，即“国家意志性”、“管理性”[30]。在司法实践中，2003年最高人民法院颁布的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”该纪要即是对理论界关于“国家意志性”与“管理性”两个特征的展开，也得到了理论界的进一步论证与支持。[31]
然而，什么是“国家意志性”与“管理性”，理论界对此鲜有研究，已有论述也不够深入。本书拟做初步探讨。
1.“国家意志性”的基本含义
“国家意志性”（有的称为国家代表性）虽然通常被认为是“从事公务”的一个基本特征，但是尚未有专文论述其具体含义，学术界一般是在研究其他问题时附带提及“国家意志性”。例如，有学者提出，从事公务的“国家代表性”，即这种活动是代表国家进行的，它是一种国家管理性质的行为，而不是代表某个个人、某个集体、团体的行为。换句话说，这种活动是国家权力的一种体现。[32]有学者认为，“无论是在国家机关还是在国有公司等国有单位，或者是在非国有单位，行为人都是代表国家意志从事活动”。[33]有的学者指出，公务是由国家机关或者其他法定的公共机构或者公共团体组织或者安排的事务，以此区别于公民自发从事的公益性活动。[34]尽管学者们的论述不多，但还是可以看出“国家意志性”的基本含义，即活动是代表国家进行的，体现了国家意志，并以此区别于仅代表个人意志或者集体意志的公民个人或者集体组织的活动。
上述观点都没有明确说明国有公司、企业、事业单位、人民团体中依法从事公务是否需要具备“国家代表性”特征，但从其上下文的表述来看，是认可上述人员从事公务具有“国家代表性”的。问题是在国家机关中“从事公务”是“代表国家进行的”，是一种“国家管理性质的行为”，因而具有“国家意志性”当无疑问，但是如何理解国有公司、企业、事业单位中“从事公务”行为的“国家意志性”就存在疑问。尤其是国有公司、企业是以营利为目的的经济实体，从事领导、管理、监督工作的人员都必须围绕企业的宗旨开展工作，代表本单位的利益，以追求企业的最大利润为其活动的目的。这种国有单位利益的代表与国家意志的代表能否一视同仁令人疑惑。
“在刑法教义学的语境中，刑法法条是解释的对象而不是价值判断的对象。”[35]既然刑法把国有公司、企业、事业单位中依法从事公务人员以及委派人员规定为国家工作人员，而理论界又认可“从事公务”是国家工作人员的本质特征、“国家意志性”是从事公务的特征之一，那么就必须说明国有公司、企业、事业单位中的国家工作人员从事公务何以具有“国家意志性”问题。否则，“国家意志性”就难以成为“从事公务”的基本特征，探讨课题组负责人科研活动是否具有“国家意志性”也就失去了前提。
本书认为，认定国有公司、企业、事业单位中“从事公务”行为的“国家意志性”，既有理论依据，又有法律依据。
就理论依据而言，“公务”从单纯的“公共权力”向“公共权力”与“公共服务”并重的演变为之奠定了理论基础。在自由资本主义时期，政府角色相当于消极的“守夜人”，国家任务原则上只限于外交、防卫以及为维持国民生活的安全秩序所必需的最低限度的维持秩序的行政和租税、财务行政，即主要体现为“公共权力”的行使。[36]然而，资本主义步入垄断阶段以后，国家开始日益广泛地干预经济和社会生活，要求自己的政府不仅要负责个人的安全和社会秩序，而且还应保障和促进个人的生存和发展，依靠整体（国家）的力量来解决交通、卫生、环境、教育和社会保障等社会问题。[37]此时，国家任务已不再是单纯的“公共权力”的职能，同时还需要承担服务与保障功能。例如，政府实施的各种社会保障，电力、煤气、自来水、电信电话以及交通等与人们日常生活密切相关的服务，以及教育等，这些非权力行为的出现，是政府职能调整、演变的必然结果，它标志着国家任务已由“公共权力”走向了“公共服务”，[38]“公共权力”与“公共服务”并重。面对这种变迁所引发的公共职能的扩张，传统的管理方式已经无法适应，改革、增设政府管理职能已成当务之急。在这样的背景下，公务管理方式的多样化成为现代行政管理的重要特征，除传统的由行政机关直接实施公务管理外，还出现了许多新型的管理方式，诸如设立专门的公务法人进行管理；特许私人管理；设立公有商业公司、公私合营公司等私法组织进行管理等。[39]在上述管理方式中，既有公法组织的管理活动又有私法组织的管理活动，既有公法意义上的活动方式又有私法意义上的活动方式，无论是组织形态，还是行为方式都体现出现代行政的多样化与灵活化。[40]这样，在行政法学上一直占据主导地位的“公共权力论”再也不能适应社会的发展需要，相应地，包含公共服务与公共权力、体现统治与管理职能的公务论也就应运而生了，从而为国家权力的扩大提供了理论依据。因此，现代意义上的公务这一概念不再局限于国家的公权力形态，而是包括了国家（政府）在公权力之外大量实施的服务型、保障型等类型的事务形态。与此相适应，公务的范围也不仅包括立法、司法、行政执法等这些本来意义上的国家统治权力的实行行为，还包含国家为促进经济、政治、社会等各方面的目标而实施的营利、服务、保障等方面的行为。这些私经济行为、给付行为、计划行为同样是国家必须予以重视的，对国家机器的正常运转有着重要意义。作为以维护国家公务正常运行为己任的刑法中“从事公务”的规定，无疑应将这些行为纳入其中予以规制。换句话说，“公权力性”已并非刑法中公务的唯一特征，或者说“公权力性”只是公务早期的唯一特征，而现在则与“公共服务”特征并存。作为国家宏观调控工具的国有公司、企业，作为具有国家公益目的、从事教育医疗文化事业的国有事业单位，其提供的产品和服务因具有“公共服务”特征从而具有国家意志性。
就法律依据而言，认定国有公司、企业、事业单位、人民团体工作人员职务活动的“国家意志性”具有法律依据。仅就事业单位而言，《事业单位登记管理暂行条例》第2条第1款规定：“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”[41]显然，国家举办事业单位的目的是“社会公益”，其活动范围体现在教育、科技、文化、卫生等公益活动中，而这些行业与领域本身也是国家行使社会管理职能的一部分，是国家职能的一部分，体现了国家意志。
当然，“就代表国家意志而言，该特征来源于我国刑法使用的国家工作人员的概念，似乎形式上认定国家工作人员的时候，必须具备国家意志。然而，事实上，我国由于公务员制度不健全，才使用了国家工作人员的概念。但就其实质来说，国家工作人员相当于国外的广义上的公务员概念，这从我国刑法第93条中多处使用‘从事公务的人员’的表述也可以看出来”[42]。考虑到行使公共权力与提供公共服务的单位均为国有单位，本书使用“国有单位意志性”来表述从事公务的特征也许较为妥当，即“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”的意志。但是，考虑到已经约定俗成，本书维持对国家代表性术语的使用，只不过在具体解释的时候，注意把其国家公共权力的代表与国家公共服务的代表，或者说把国家统治职能与社会管理职能结合起来予以综合考虑。
从实践来看，国有单位工作人员的行为多种多样，既有履行本单位职责范围内事项的行为，也有不是履行本单位职责范围内事项的行为（个人行为），前者如国有公司、企业人员行使对本单位国有资产的经营管理职能而实施的行为，后者如国有公司、企业人员从事的采购私人用品的行为。如何认定国有单位中工作人员的某一项行为是否具有“国家意志性”呢？理论界尚未见到论述。笔者认为，可以参考单位犯罪中“单位意志性”的认定，即以国有单位名义实施，或者所得利益归国有单位所有并由国有单位承担责任的行为，应认定具有“国家意志代表性”。按照这种标准，可将国有单位中工作人员从事的活动分为以下几类：
其一，具有“国家代表性”的工作。即完成国有单位职责范围内的工作，如国有企业的管理人员按照岗位职责对本单位的经营活动进行管理、国有事业单位中的科研处处长对本单位科研活动的管理工作等。这些活动均以本单位（国有单位）名义进行，结果（利益）归属于本单位并由本单位承担责任，可谓具有国家代表性。同理，接受国有单位的委托或者委派，从事的工作由国有单位承担责任，以国有单位名义开展的工作，也具有国家代表性。
其二，不具有“国家代表性”的工作。公立大学教师接受私人学校的邀请进行授课、做讲座，公立医院医生接受私立医院邀请开展专家会诊，公立大学教师接受社会组织（如中国足协）邀请从事裁判工作等，由于并非履行本单位职责范围内的事务，并非以本国有单位名义进行，所得利益并非归属于本单位，也不由本单位承担责任。因此，上述活动不具有国家意志性，不属于从事公务。我国近期关于足球裁判员非国家工作人员受贿罪主体的认定就体现了该精神。2016年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于实行以增加知识价值为导向分配政策的若干意见》（提倡“允许科研人员和教师依法依规适度兼职兼薪”）发布以后，事业单位工作人员走出所在单位开展兼职工作势必越来越多，而这些兼职行为绝大多数都是个人行为。因此，不能以当事人隶属于某国有单位，就认为其从事的工作均体现了国有单位的意志，具有“国家代表性”。
需要注意的是，尽管所在单位可能对本单位工作人员的社会兼职活动进行一定的管理，但是所在单位对其进行的管理活动与具有所在国有单位的代表性（国家意志性）并不相同。例如，大学教师从事兼职律师活动，一般需要所在大学批准；大学教师担任中国刑法学研究会理事，需要所在大学推荐；大学教师出任国家社科基金委员会的评委，也需要所在单位填写系列表格等。这些批准、推荐、填表等一系列行为并不能作为行为人代表所在单位意志的依据。事实上，这些表格、证明、推荐等只是对其任职资格的一种考核、认可，起到一定的证明作用，一旦行为人实施了具体的兼职行为，就不再代表本单位的意志。因此，以所在单位为国有单位，进而推定其从事的任何行为都具有国家代表性显然是错误的。
作为从事公务特征之一的国有单位意志性，只是用来识别某一项事务到底是国家的事务还是个人的事务，而与事务到底如何处理无关。例如，足球裁判接受中国足协指派从事裁判活动，即可以认为代表了中国足协的意志，但这并不意味着裁判必须按照足协的要求判谁赢谁输。同理，作为国家社科基金委员会的特邀评委，显然也是代表国家社科基金委员会的意志从事活动，而不是代表原国有单位的意志从事评审活动，更不是代表个人的意志从事评审活动。
2.“管理性”问题
（1）是否需要具备管理性要素。我国理论界通常认为，“从事公务”需要具备“管理性”特征。例如，周光权教授指出：“一种活动不具有管理性，就不是公务而是劳务。国有单位的货物押运员、仓库保管员、出纳、会计等，他们的活动就是保管货款货物，具有管理性，便属于公务……那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务、技术保障等工作，如售货员、售票员、单位电脑员等所从事的工作，不能认为是公务。”[43]阮齐林教授更为明确地指出：直接从事生产劳动或者服务性劳动的人员，如国家机关中的工勤人员、工厂的工人、商店的售货员、宾馆的服务员、部队战士、司机、收款员、售票员、购销员等，不属于从事公务的人员。[44]上述观点与《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的观点基本一致。少数学者对管理性提出质疑，他们参考外国刑法的规定，认为公务活动未必强调职权性或者管理性。例如，日本刑法理论与判例认为，所谓公务，泛指国家或者地方公共团体的事务（不限于权力性的事务）；即便是单纯从事机械性、体力型劳动者，如果其从事的事务属于国家或者地方公共团体的事务，仍应属于从事公务，进而属于公务员，如邮政收发员。[45]
然而，按照否定说的观点，在国有单位打扫卫生的人员、炊事员、提供保安服务的人员，势必都将成为国家工作人员，从而导致国家工作人员范围的急剧扩张，与我国国家工作人员立法精神不相符合（我国刑法的表述是“国家机关中从事公务的人员”，而不是“国家机关中工作的人员”，含有将国家机关中工作的人员与从事公务的人员区别对待的精神，而这种区别显然就是看是否具有管理职能），与相当一部分司法解释以及其他规范性文件不相符合，也与长期以来我国大多数学者的学术见解不相符合。因此，本书维持认定从事公务需要具备管理性特征的见解。
（2）管理性的基本含义。尽管理论界对管理性是否“从事公务”的特征之一存在争议，研究较多，但对于什么是管理性的研究却很少。通常认为，“管理性是指具备组织、领导、监督、管理等职责，具体可以表现为国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、监事、经理、会计、出纳等管理、监督国有财产等活动。”这也是《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的观点。其中履行组织、领导、监督职责的人员通常都担任一定的职务，主管本单位或者本部门的工作。履行负责、管理职责的人员通常就某一方面或者某一项事务行使法律赋予或者国有单位授予的职权。[46]
管理性的内涵极为丰富，从不同的角度可能有不同的界定：从管理的方式（内容）来看，包括组织、领导、监督、管理（狭义上的管理）等行为；从管理对象来看，包括对人、财、物的管理；从管理主体来看，涵盖了国家机关工作人员和各种国有单位中依法从事公务的人员，委托、委派的人员；从管理事务的范围来看，既包括对内部事务的管理，也包括对外部事务的管理，其作用对象既可以是内部人员，也可以是外部人员或者社会组织。
不同的犯罪，对构成要件要素的要求不同，因而“管理性”的体现方式也不同。例如，在贪污罪中，客观方面是利用职务之便非法占有公共财物，那么贪污罪的主体从事公务中的管理性应该与公共财产有着密切的联系。通常认为，贪污罪的主体是利用了自己职务上的主管、经手、管理公共财物的便利完成了犯罪，那么这里的“从事公务”从微观上来看就是主管、经手、管理公共财物的事务。因而在国有单位中，基于一定的身份与地位，可以对公共财产进行主管、管理或者经手的，都具有管理性。例如，出纳直接经手国有财产，总经理可以直接支配国有资产。
正是管理性特征将国有单位中的工作人员区分为不同的种类。根据刑法规定，在国有事业单位工作的人员，只有“从事公务的”，才能认定为国家工作人员。高校教师从事的教学活动本身（如教师选用何种教材，选用谁来担任课代表，何时上课、下课、考试等教学活动）并不具备从事公务意义上的管理性，但是对教学活动进行管理的活动具有公务意义上的管理性（如高校教务处对教学活动的管理工作），属于从事公务；同理，高校科研人员从事的科研活动本身并不具有从事公务意义上的管理性，但是对科研活动进行的管理（如高校社科处对科研活动的管理工作）具有公务意义上的管理性，属于从事公务。现有的司法判决普遍回避了该问题，致使理论界疑窦丛生。