欠缺违法性认识可能性的思路评析

科研人员普遍对科研经费的性质存在模糊认识，尤其是理工科科研人员和普通的课题组成员，认为科研经费“谁申请到就归谁所有、使用”。^[36]

如果科研经费事实上归国家所有或者至少不归科研人员个人所有，那么科研人员的上述错误认识是否阻却犯罪的成立？

成立犯罪是否需要违法性认识（违法性认识的可能性），在理论上是一个有争议的问题。大陆法系国家的通说认为，缺乏违法性认识的可能性意味着没有责任，即是一种责任阻却事由。实施了违法构成要件的行为人不具有违法性认识的可能性时，不能对其进行法的非难。^[37]笔者曾撰文详细论述了违法性认识错误对科研人员套取科研经费案件刑事责任的影响^[38]，即以违法性认识错误理论为解释依据，那些涉案金额巨大、情节恶劣或者担任行政职务的课题组负责人一般具有违法性认识错误的可避免性，因而不阻却责任；那些情节、危害一般的非担任行政职务的课题组负责人一般不具有违法性认识错误的可避免性，因而阻却责任。

笔者的论述是基于2014年之前的法律法规实施状况，但是，目前这些条件均已发生重大变化，再以违法性认识错误的不可避免性为出罪理由，存在以下难以克服的问题：

其一，如该文所述，就行为人能够认识自身行为的具体的违法性来说，需要具备以下条件：基于犯罪事实的认识，行为人被给予检讨自己行为法律上是否允许的机会；由于这个机会使自己产生实施适法行为的动机，即形成反对动机是可能的。^[39]而就“认定行为人被给予检讨自己行为法律上是否允许的机会”而言，必须存在相应的指向套取科研经费行为贪污性质的管理规范。在国务院《关于改进加强中央财政科研项目和资金管理的若干意见》公布以前，我国是欠缺相应的管理规范的，因而也就欠缺“给予检讨自己行为法律上是否允许的机会”，除了个别的担任行政职务的课题组负责人以外，绝大部分科研人员都应被认定为欠缺违法性认识的可能性，因而以之作为出罪理由是合适的。但是，在国务院《关于改进加强中央财政科研项目和资金管理的若干意见》公布以后，套取挪用科研经费行为违反刑事法律性质已经非常明确，这显然不同于国务院《关于改进加强中央财政科研项目和资金管理的若干意见》颁布之前的模糊状态。也就是说，“给予检讨自己行为法律上是否允许的机会”已经非常明确，行为人已经充分具有违法性认识的可能性，再以之作为出罪理由并不合适。

其二，针对套取挪用科研经费的案件，自2014年以来，我国司法机关陆续作出多个刑事判决，并已经全部在网上发布。自媒体时代信息传媒高度发达，这些信息都已经唾手可得。在我国台湾地区，“最高法院”虽然判定科研人员不属于公务员，因而对套取科研经费案件排除贪污罪的适用，但是又明确这种情况可以构成诈骗罪。因此，在司法机关认定套取挪用科研经费的行为构成犯罪并作出生效判决的情况下，再以欠缺违法性认识的可能性为之开脱，明显说不过去。

其三，学界已有比较成熟的讨论。例如，继肖中华教授提出无罪说以后，孙国祥教授也发文对此进行了研讨，并坚持有罪说。虽然在是否构成犯罪问题上有不同声音，但是违法性认识的判断是以“违法性认识的可能性”为标准的，而不是要求行为人必须认识到其具有违法性。既然学术界有学者主张套取科研经费案件的刑事违法性并公开发表，判断是否具备违法性认识错误的避免可能性的“给予检讨自己行为法律上是否允许的机会”就已经明确了，科研人员欠缺违法性认识的可能性问题也就难以再作为出罪理由。

综上，在实体法上的出罪思路的各种考量因素中，有的因素只可以解决一部分涉案人员的出罪问题（如运用违法性认识错误理论，可以解决国务院《关于改进加强中央财政科研项目和资金管理的若干意见》公布以前的部分科研经费案件的出罪问题），有的因素则只能解决罪名的适用问题（如否定了科研人员的贪污罪主体身份，只是否定了构成贪污罪的可能，而没有解决可能构成诈骗罪的问题）。而且，完全、彻底地否认科研人员套取挪用科研经费行为构成犯罪，对于广大普通科研人员虽然是“福音”，但科研人员套取数百万元科研经费而不构成犯罪的观点恐怕既不符合常理，也难以服众；而在科研经费管理体制弊端重重的情况下，全面追究套取挪用科研经费行为的刑事责任既不符合国家的刑事政策，对科研人员来说也极为不公平。因此，解决套取科研经费行为的出罪问题，除了实体法上的出罪思路以外，还需要求助于程序上的出罪思路。