否定科研人员的贪污罪主体身份的思路评析
一般认为，“从事公务”是认定国家工作人员身份的实质标准。具体到套取科研经费的行为性质认定中，课题组对于课题所具有的管理活动（课题组负责人对于课题调研计划的安排、经费的使用等方面都有一定的裁量权）是否属于“从事公务”就成为科研人员能否构成贪污犯罪主体的关键。我国司法机关以贪污罪追究了套取科研经费行为的刑事责任，但是判决书中只是笼统地以科研人员所在单位为国有事业单位、科研人员的任职文件[18]为依据，认定科研人员为“国有事业单位中从事公务的人员”，至于科研管理活动是否具有公务性质、如何分清“双肩挑”科研人员行政管理的公务活动与科研活动中的公务活动，都未作论述，因而引发了重大争议。一部分学者从贪污罪的主体身份入手，否认科研人员的科研活动属于从事公务，否认其可以构成贪污罪的主体，从而意图从实体法上实现套取科研经费行为的出罪目的。
在笔者看来，否定科研人员构成贪污罪主体身份的出罪思路，除了在研究方法上忽视了贪污罪主体是否仅限于国家工作人员的争议以外[19]，更为关键的是，存在以下问题难以解决：
（1）难以充分否定科研人员对科研经费的管理活动的从事公务的性质，进而难以否定科研人员构成贪污罪主体的可能。
关于该问题，本书第二章有详细的论述，此处仅仅补充说明一下。从反对将科研人员（主要是课题组负责人）认定为贪污罪主体的主要观点来看，其反对理由主要是科研活动是劳务性活动，是个人行为，不具有从事公务的性质等。[20]
本书认为，持反对说的学者忽视了科研人员在课题制中的多重身份（普通的课题组成员的身份、课题组负责人的身份），忽略了课题组负责人对课题进行管理（科研经费管理和课题本身的组织管理工作）的公务属性，而是笼统地认定科研活动不具有公务属性，这显然是不准确的。
事实上，在课题制中，科研活动既包括狭义上的科研活动，也包括广义上的科研活动（即科研管理活动）。狭义上的科研活动是对事物规律的探索性活动，科学研究中如何做试验、如何设计问卷、如何撰写论文等，都是典型的劳务活动，只不过是智力型的劳务活动，本身并非公务活动。这一点并无争议。但是，根据课题制的运行机制，课题组负责人不仅要从事具体的科研活动，还是项目资金使用的直接责任人，“对资金使用的合规性、合理性、真实性和相关性承担法律责任”。[21]而从课题承担单位的内部规定来看，科研经费使用的基本流程是：课题组负责人签字认可—院系主管科研工作的负责人签字—财务部门报销。在这个流程中，科研经费用在何处、用多少、何时用，只要符合预算，都在科研人员的职权范围内。可以说，对经费使用、核销具有决定权力的正是科研人员，从而使得科研人员对科研经费的管理活动与从事公务中的管理活动具有同质性。[22]孙国祥教授也明确指出，“从经费入账、申领使用到核销有许多环节，科研人员在使用科研经费时要进行经费的申领和核销，该申领和核销活动是单位科研经费公款管理的一个重要环节，属于典型的经手公共财物的行为，应属于公务活动”。[23]
所以，科研人员是否具有从事公务的主体身份的核心问题，不是看其狭义上的科研活动是否属于从事公务，而是看其科研管理活动（科研经费的管理活动和科研本身的组织管理活动）是否属于从事公务。而在这一点上，反对者或者语焉不详，或者把科研经费的使用视为从属于科研活动的一部分。然而，即使把科研经费的管理、使用、核销视为科研活动的附属性活动，也难以否定其构成贪污罪主体的可能。正如孙国祥教授提出的质疑：国有单位的工作人员利用单位报销医药费之机，虚开医药费到单位报销，均可以认定为国家工作人员，成立贪污罪，为什么科研人员利用对经费的部分管理权报销科研经费，就不能认为是国家工作人员呢？[24]
（2）我国台湾地区“最高法院”对科研人员从事公务性质的否定，对我国大陆否定科研人员贪污罪主体身份出罪思路的参考价值有限。
2014年6月，我国台湾地区“最高法院”刑事庭会议作出决议，认定公立大学教授（科研人员）接受委托研究办理采购事项，不是刑法上的公务员，因而不构成贪污罪，这似乎可以为我国大陆提供参考。
但是，在本书看来，我国台湾地区与大陆在罪名体系、刑罚轻重等方面存在较大差异，我国台湾地区否定科研人员从事公务性质的出罪思路对我国大陆可以提供的借鉴意义非常有限。
第一，我国大陆和台湾地区对贪污罪的主体（公务员或者国家工作人员）的解释方向不同。
我国台湾地区2005年修改“刑法”，其中针对公务员概念修改的指导思想是限制、明确公务员的范围，以解决旧法中公务员概念过于泛化、不明确的问题。[25]这种刑事立法指导思想贯彻到刑事司法中来，势必要求刑事司法中也要限缩公务员概念的范围。而要限缩公务员的概念范围，对公务员的核心要素即从事公务加以限制解释是最佳途径。这种限制解释具体运用到认定科研人员的身份问题上，自然会否定科研人员从事科研活动的公务性质，进而将科研人员从公务员中排除出去。
反观我国大陆，自1979年刑法以来，虽然国家工作人员的概念一直在变化，时而限缩时而扩张，但是整体上的趋势是在扩张。[26]因而，我国大陆在解释国家工作人员概念的时候进行限制解释，将主持科研项目并负有监督管理科研经费职责的科研人员从国家工作人员中排除出去，并不符合现行的刑事立法和司法趋势。
第二，在我国大陆和台湾地区可能适用的罪名体系中，贪污罪、诈骗罪的刑罚轻重存在倒置问题。
我国大陆和台湾地区司法机关都把科研经费视为科研依托单位管理之下的财产，而不是科研人员的个人财产。因而对于套取挪用科研经费的行为，我国大陆和台湾地区可能适用的罪名体系就涵盖了贪污罪、诈骗罪、有关文书犯罪等罪名体系。如果科研人员套取科研经费行为不构成贪污罪，则可能构成诈骗罪。[27]然而，在我国大陆和台湾地区，贪污罪、诈骗罪的刑罚轻重存在倒置问题。在我国台湾地区，诈骗罪相对于贪污罪，刑罚设置较为轻缓，刑事门槛也较高。故理论界在认识到追究科研人员套取挪用科研经费行为的刑事责任不可避免时，为了给科研人员“开脱”罪责，就会倾向于选择较轻的犯罪即诈骗罪。由于诈骗罪与贪污罪的区别主要在于犯罪主体不同，故理论界一直致力于研究科研人员的身份问题，试图通过否定科研人员的贪污罪主体身份把科研人员从贪污罪中解脱出来，而论之以较轻的诈骗罪。
我国大陆则相反。虽然理论界普遍认为，贪污罪侵害的法益重于诈骗罪，但无论是从刑事立法还是刑事司法来看，贪污罪的刑事门槛都比诈骗罪要高出很多，相同数额的贪污行为的量刑也远远轻于相同数额的诈骗行为的量刑。诈骗罪相对于贪污罪，实质上已经变成了重罪。如果借鉴我国台湾地区的做法，否认科研人员的国家工作人员身份，将其套取挪用科研经费的行为认定为诈骗罪，则科研人员会遭受更为严厉的处罚。[28]这种结果显然与理论界意图为科研人员“开脱”罪责的想法背道而驰。
第三，否定科研人员的行为属于从事公务的出罪思路是否合理，即使在我国台湾地区，也存在争议。正如有学者指出的，在未区分不同的采购事务参与类型的情况下，就骤下“教授非专业人士，不具有办理采购事务之法定职务权限”之结论，这不但与实务向来的认定标准产生冲突，亦可能矫枉过正，连同其他在现行实务上理应论以授权公务员之情形，如前述教授经手办理大学教学图仪器材之采购事务，也一并排除在外。如此认定的理据并不充分。[29]
（3）对于实践中出现的套取科研经费案件，我国司法机关均把涉案的科研人员认定为国家工作人员，尽管有关司法文书在说理上存在不少缺憾（如没有准确区分“双肩挑”人员行政管理职权与科研经费管理职权），但司法实践具有一定的惯性，既然众多司法机关都这么认定了，反对者又没有充足的理由来反驳司法机关的这种认定，那么短期内也难以扭转司法机关对科研人员的贪污罪主体身份的认定。
（4）与我国台湾地区面临的问题一样，[30]即使否定科研人员的贪污罪主体身份，但如下所述，只要无法认定科研经费的性质属于科研人员所有，在科研人员不当地套取科研经费的情况下仍可能构成诈骗罪等犯罪，从而也难以有效地实现套取挪用科研经费行为的出罪。