程序上的出罪机制的具体设计
（一）现有的“过滤”机制及其弊端
如前所述，针对套取挪用科研经费的行为，有关机关采取了“过滤”处理机制，选取部分科研人员以贪污罪等罪追究了刑事责任。[62]由于这种“过滤”机制是建立在承认套取科研经费可以构成犯罪[63]的基础上的，因而属于本书所称的程序上的出罪机制。然而，在我国当前采用的“过滤”处理机制中，“过滤”标准如何把握（例如，是否适用贪污犯罪的法定构成数额、情节标准，是否只追究课题组负责人，尤其是只追究担任一定行政职务的课题组负责人的刑事责任），“过滤”是否存在明确的法律依据及操作程序还存在不少疑问。从公布的几起套取科研经费犯罪案件来看，“过滤”标准尚不清晰，法律依据不明，操作程序缺失。[64]
我国大陆采用的“过滤”措施由于没有明确的法律依据及操作程序，可谓“法外”措施；而我国台湾地区的缓起诉则具有“刑事诉讼法”的明确规定，是一种“法内”措施。将两者予以对比，就可以发现其优劣。
在我国台湾地区，所谓缓起诉，就是暂缓起诉的处分，或者说是一种附条件的不起诉处分，条件成就之后处分才会确定。[65]其适用条件是：适用于被告所犯法定刑为死刑、无期徒刑或者最轻本刑为3年以上有期徒刑以外之罪；犯罪事实已经查清并达到起诉条件。符合上述条件的，检察官需要参考以下因素作出决定：犯罪人本人之条件，如品行、智识程度、与被害人的关系；犯罪本身之事项，如动机、目的、手段等；犯罪后之事项，如犯罪的危害、犯罪后的态度等。即使符合以上条件，如果缓起诉不符合公共利益原则，如缓起诉会让一般民众产生严重违反正义的观感，与刑罚的一般预防功能相抵触，也不应缓起诉。[66]缓起诉期间一般为1～3年，只有期间届满，且满足一定条件（故意犯有期徒刑以上之罪经检察官提起公诉，或者缓起诉前所犯他罪于期间内经法院判处有期徒刑以上之罪，或者违反检察官命令遵守事项）才予以不起诉。期间届满，如果没有撤销处分的事由，则除非发现新的犯罪事实或者证据，否则不得对原犯罪事实再行起诉。从缓起诉的实际运行来看，只要不违反相应规定，缓起诉的最终结果都是无罪。因而在我国台湾地区，套取挪用科研经费案件，无论金额大小、情节轻重，只要认罪并遵守相应规定，最终都能实现无罪的结果。
比较我国大陆和台湾地区程序上的出罪路径，除了出罪的前提都是认定套取行为构成犯罪这一点相同以外，其他方面都存在相当大的差异。其一，是否具有法律依据不同。缓起诉是我国台湾地区“刑事诉讼法”中明文规定的程序，并有“检察机关办理缓起诉作业要点”予以具体化，因而适用缓起诉是合乎法治原则的，是“法内”措施。而我国大陆的“过滤”机制缺乏法律依据，是“法外”措施。其二，是否具有明确的实体条件和程序不同。实施缓起诉处分必须具备法定的条件并有一套程序约束。“过滤”处理机制的实体条件与程序则不明确，如是否适用普通的贪污犯罪刑事门槛？是否只追究课题组负责人尤其是只担任行政职务的课题组负责人的刑事责任？[67]其三，后果不相同。作出缓起诉决定后，只要涉案人员遵守相应规定，期满就不再起诉，因而对于涉案人员来说，缓起诉的处理具有相对安定性（实体上无罪与程序上不得再起诉）。但“过滤”机制与之不同，“过滤”标准尚不清晰、过滤措施不具有终局性（现在被“过滤”出去并不代表以后不能再被圈进来），从而使得涉案人员缺乏安定性。
综上，我国大陆程序上的出罪机制属于“法外”出罪，适用对象不明确，程序性规定缺乏，后果难以预料。相对来说，我国台湾地区的缓起诉这种“法内”的程序上的出罪路径更为可取。
（二）“过滤”机制的完善
我国台湾地区出罪机制最大的优点是法治化，无论是缓起诉的适用条件还是适用程序，都有具体制度来保障，不至于由于因人而异、时事变迁而偏离公平正义的目标。因此，借鉴我国台湾地区缓起诉这种“法内”的出罪路径，构建我国大陆程序上的出罪机制的关键在于将各种出罪措施纳入法治轨道，即法治化。
值得注意的是，我国大陆程序法上并非不存在法治化的出罪机制。刑事诉讼法第177条第1款规定：“……有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。”第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”这些不起诉决定，前提都是有罪，处理都是无罪，是刑事诉讼程序对某些实体上有罪情形的处理机制及结论。[68]但是，这些法治化的出罪情形适用范围比较有限，无论是第1款援引的该法第16条规定的几种情形“……（二）犯罪已过追诉时效期限的；……（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的……”，还是第2款规定的罪轻不起诉，都只能适用于极少数的套取挪用科研经费案件，对于大部分案件都无法适用（因为罪轻不起诉的标准是“犯罪情节轻微”，而不少套取挪用科研经费案件都不属于情节轻微）。
然而，在我国司法实践中，20世纪90年代频繁发生的“能人犯罪”案件，2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》出台前的涉案金额5万元以下的贪污贿赂案件、目前正在处理的民营企业家犯罪案件，大部分都不符合“罪轻不起诉”条件，但事实上都被出罪处理了。如果我们认可这种“法外”出罪机制的合理性，就需要进一步完善我国“法内”的出罪机制。完善的途径之一就是提高“罪轻不起诉”中罪轻的标准，如提高到我国台湾地区“刑事诉讼法”中规定的“死刑、无期徒刑或者最轻本刑为3年以上有期徒刑以外之罪”，再辅之以“犯罪人本人之条件，如品行、智识程度、与被害人的关系；犯罪本身之事项，如动机、目的、手段等；犯罪后之事项，如犯罪的危害、犯罪后的态度等”特殊条件限制，对其起诉不符合公共利益需要的，即可作出不起诉决定（当然，是否还有必要借鉴我国台湾地区的做法，设立缓起诉期间，还可以再研究），而不是现有的“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”的标准，从而使得“罪轻不起诉”可以适用于绝大多数由于公共政策原因而需要做出罪处理的案件。[69]此外，针对科研人员的不可替代性特征，即使由于部分情节严重的套取科研经费案件（如套取数额高达上千万元、套取科研经费用于非法活动等）无法适用“罪轻不起诉”条件而只能定罪处罚，也可以通过完善我国刑法中的赦免制度等途径，将涉案的关键领域的科研人员予以赦免，使其可以“戴罪立功”，不至于因为套取科研经费案件而导致某个关键科研领域的停滞。
【注释】
[1]2014年以后，中共中央办公厅、国务院办公厅以及各课题发布单位、课题依托单位等先后发布一系列文件，开始对科研经费的使用进行极为严格的管理，这使得实践中套取挪用科研经费行为几乎不再可能。现有的套取挪用科研经费案件，其行为基本上都发生在2014年以前。
[2]全国人大常委会委员、曾任中央第十巡视组组长的令狐安说：“报销啊假账啊，用审计的话来讲，套取国家资金私分。对于这些问题，我们的态度很明确，除了非常严重的问题之外，一般行为不予追究。”参见《不追究逼良为娼的科研经费报销问题》，载《中国青年报》2015年3月12日。
[3]最高人民检察院于2016年发布的《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》规定，对于关键岗位的涉案科研人员，尽量不使用拘留、逮捕等强制措施。该意见虽然仅要求“尽量不使用强制措施”，但其对套取挪用科研经费案件刑事追责的导向作用是很明显的，事实上起到了缓和追责、不予追责的作用。
[4]“过滤机制”是本书作者的自创，用以描述司法机关仅追究一部分套取挪用科研经费行为而放过了大量的套取挪用科研经费行为的现象。但也有学者提出，“过滤机制”通常是按照一定的标准有意为之，而我国司法实践中对于套取挪用科研经费行为的刑事追究随意性较大，并无统一的标准，使用“过滤机制”术语似有不妥。本书作者尚未找到更为合适的术语来描述这种现象，只好姑且使用该术语。
[5]涂学华：《试论侵犯商业秘密行为入罪与出罪的界限》，载《江汉大学学报》（社会科学版）2006年第3期。
[6]参见储槐植、张永红：《刑法第13条但书的价值蕴涵》，载《江苏警官学院学报》2003年第2期。
[7]夏勇：《试论“出罪”》，载《法商研究》2007年第6期。
[8]参见储槐植、张永红：《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》，载《法学研究》2002年第3期。
[9]参见车浩：《行政许可的出罪功能》，载《人民检察》2008年第15期。
[10]江苏省无锡市慢粒白血病患者陆勇曾因帮助上千名病友购买印度廉价抗癌药而被称为“抗癌药代购第一人”。此前，陆勇因涉嫌妨害信用卡管理罪、销售假药罪而被检察机关提起公诉。2015年2月26日，湖南省人民检察院官方网站《权威发布》栏目发布消息称，湖南省沅江市人民检察院26日已正式决定对陆勇不予起诉。
[11]沅江市人民检察院经依法审查查明，陆勇的行为不是销售行为，而是买方行为，并且是白血病患者群体购买药品整体行为中的组成行为，寻求的是印度赛诺公司抗癌药品的使用价值。因此，该行为不符合刑法第141条的规定，不构成销售假药罪。显然，人民检察院选择了实体法上的出罪思路来解决这个问题。
[12]陈某某、李某某、王某某、刘某某、宋某某、张某某等人套取科研经费案均以贪污罪定罪处罚，也有部分案件按照私分国有资产和挪用公款罪定罪处罚。
[13]全国人大常委会委员、曾任中央第十巡视组组长的令狐安说：“报销啊假账啊，用审计的话来讲，套取国家资金私分。对于这些问题，我们的态度很明确，除了非常严重的问题之外，一般行为不予追究。”参见《不追究逼良为娼的科研经费报销问题》，载《中国青年报》2015年3月12日。
[14]中国科协曾有研究指出，国内每年科研经费支出多达上万亿元，其中60%的经费均被贪污或者挪作他用，只有40%真正用到了科研项目上，以致科技部部长万钢对此公开表示“愤怒、痛心、错愕”（参见新华报业网2011年11月5日的报道《中国科协调查显示，国内科研经费仅40%用于项目》）。尽管该报道的真实性存在很大疑问，但是，大范围的套取挪用科研经费行为是不争的事实，司法机关只是有选择地追究了少部分人员的刑事责任，即采取了“过滤”处理机制，这也是不争的事实。
[15]关于“过滤”问题，迄今为止准官方的表态就是前述中央巡视组组长令狐安同志所说：“除了非常严重的问题之外，一般行为不予追究。”问题是，何谓“非常严重的问题”？如何把握“非常严重的问题”？未见下文。
[16]参见肖中华：《科研人员不当套取国家科研经费不应认定为贪污罪》，载《法治研究》2014年第9期。
[17]参见孙国祥：《套取并占有科研经费的刑法性质研究》，载《法学论坛》2016年第2期；刘科：《套取国家财政拨款科研经费行为定罪中的疑难问题》，载《法学杂志》2015年第7期。
[18]判决书中通常列举了国有事业单位的组织代码证以及科研人员的任职文件，以证实国有事业单位工作人员身份。例如，北京市海淀区人民法院刑事判决书（2013）海刑初字第2271号：“北京师范大学系国有事业单位法人；张某某系北京师范大学教授，并被中国科学院遥感应用研究所、北京师范大学共同任命为遥感科学国家重点实验室副主任，属于国家工作人员”。
[19]刑法第382条第2款属于注意规定还是拟制规定，理论界存在争议。刑法理论通说及实务均采法律拟制说立场，即认为受委托管理、经营国有财产的人员不是国家工作人员，参见王作富主编：《刑法学》，中国人民大学出版社2011年版，第504页；最高人民法院于2000年2月13日通过的《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》。因而仅仅依据科研活动是否从事公务的角度来论证是否具备贪污罪主体身份，在逻辑上存在漏洞。
[20]参见肖中华：《科研人员不当套取国家科研经费不应认定为贪污罪》，载《法治研究》2014年第9期；姜涛：《科研人员的刑法定位：从宪法教义学视域的思考》，载《中国法学》2017年第1期。
[21]《国家社会科学基金项目资金管理办法》第5条。
[22]刘科：《套取国家财政拨款科研经费行为定罪中的疑难问题》，载《法学杂志》2015年第7期。
[23]孙国祥：《套取并占有科研经费的刑法性质研究》，载《法学论坛》2016年第2期。
[24]参见孙国祥：《套取并占有科研经费的刑法性质研究》，载《法学论坛》2016年第2期。
[25]参见甘添贵：《新修正刑法公务员的概念》，载《刑法公务员概念的比较研究》，社团法人台湾刑事法学会2010年版，第11页。
[26]参见刘仁文：《刑法中国家工作人员概念的立法演变》，载《河南大学学报》2010年第6期。
[27]“倘主持教授有诈领或溢领补助经费等情形，则视具体案情，依刑事法相关之规定论处，自不待言。”
[28]只要认定科研经费属于公共财产，则势必要按照诈骗罪来处罚（否定了科研人员的从事公务属性，实际上也否定了其具有的职务上的管理属性，从而也排除掉职务侵占罪的适用）。
[29]参见谢煜伟：《论授权公务员概念》，载《台大法学论丛》2015年第3卷。
[30]在我国台湾地区，对于套取科研经费的行为，虽然不能再以贪污罪定罪处罚，但可以论以诈骗罪以及其他犯罪定罪处罚。“教授如有以不实发票诈领补助研究款私用等不法行为，将以刑法诈欺取财（诈骗罪）、伪造文书等罪定罪处罚。”
[31]参见肖中华：《科研人员不当套取国家科研经费不应认定为贪污罪》，载《法治研究》2014年第9期。
[32]参见孙国祥：《套取并占有科研经费的刑法性质研究》，载《法学论坛》2016年第2期。
[33]“设置校务基金之学校，其一切收支均应纳入基金，依法办理。”
[34]分别参见我国台湾地区关于余某某案、林某某案等的刑事判决书。
[35]例如，《国家社会科学基金项目经费管理办法》规定，对无故不完成研究任务者，全国社科规划办停止拨款，并追回已拨经费；对因故中止研究者（指项目负责人因出国、生病、死亡或其他原因不能继续研究的），全国社科规划办停止拨款，并追回已拨经费的剩余部分；对因严重违反财务制度或其他原因而被撤销项目的，追回已拨经费。该经费管理办法并没有就课题成果不合格而要求追回课题经费进行规定。
[36]例如，在杜某贪污科研经费案中，杜某认为自己申请到了科技部的项目并担任课题组组长，有权利支配该课题范围内的经费，只要能按期完成科研任务就行了。参见殷文静等：《课题费怎么成了“私房钱”？》，载《江南时报》2005年2月2日。
[37]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第302～303页。
[38]参见刘科：《套取国家财政拨款科研经费行为定罪中的疑难问题》，载《法学杂志》2015年第7期。
[39]参见王胜华：《违法性认识错误避免可能性的判断》，载《西部法学评论》2013年第5期。
[40]参见夏勇：《试论“出罪”》，载《法商研究》2007年第6期。
[41]梁根林：《现代法治语境中的刑事政策》，载《国家检察官学院学报》2008年第4期。
[42]梁根林：《现代法治语境中的刑事政策》，载《国家检察官学院学报》2008年第4期。
[43]赵秉志：《略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准》，载《人民法院报》2016年4月19日第3版。
[44]参见孟建柱：《民营企业经营不规范导致的问题，不盲目翻旧账》，载《人民日报》2017年2月15日。
[45]梁根林：《现代法治语境中的刑事政策》，载《国家检察官学院学报》2008年第4期。
[46]梁根林：《现代法治语境中的刑事政策》，载《国家检察官学院学报》2008年第4期。
[47]梁根林：《现代法治语境中的刑事政策》，载《国家检察官学院学报》2008年第4期。
[48]夏勇：《试论“出罪”》，载《法商研究》2007年第6期。
[49]需要注意的是，此处的“情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任”的规定不同于刑法中的“但书”的规定，“但书”规定的是“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，因而依据“但书”规定予以出罪实质上还是一种实体法上的出罪，即不符合犯罪构成要件因而不构成犯罪基础上的出罪；而“情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任”中的“情节显著轻微”情形依然是符合某种犯罪构成的，在此基础上的出罪是在符合犯罪构成基础上的出罪，因而是一种程序法上的出罪机制。下文《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》中的“情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理”也是如此。
[50]高诚刚：《我国经济犯罪司法认定中的出罪事由》，载《青海社会科学》2015年第4期。
[51]我国台湾地区套取科研经费案件大量爆发以后，“国科会”长官出面给科研人员说情，要求不按照犯罪处理，其中就专门提到要检讨科研经费管理制度之弊端。我国大陆科研经费管理弊端重重更是学界众人皆知，无须赘述。
[52]拘留、逮捕一位科研人员，就可能导致一个项目甚至一个单位科研事业的夭折，以至于最高人民检察院发文要对科研人员“慎用刑事强制措施”，更何况要对科研人员定罪量刑。事实上，科研人员的不可替代性在众多行业中都广泛存在。
[53]《科研体制改革要从允许课题组成员获得劳务费开始》，载《南方周末》2016年1月11日。
[54]参见孙宪忠：《关于建立“科研友好型”经费使用管理制度的建议（征求意见稿）》，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_6216a1750102wd0u.html，2017年3月31日访问。
[55]参见孙宪忠：《关于建立“科研友好型”经费使用管理制度的建议（征求意见稿）》，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_6216a1750102wd0u.html，2017年3月31日访问。
[56]邓曦泽：《学者能否从科研经费中获利？》，http：//www.stdaily.com/ruidongyuan/rdy/2016-08/08/content_77171.shtml，2016年12月3日访问。
[57]参见最高人民检察院《关于贯彻落实〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的意见》的相关规定。
[58]参见孙宪忠：《关于建立“科研友好型”经费使用管理制度的建议（征求意见稿）》，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_6216a1750102wd0u.html，2017年3月31日访问。
[59]需要说明的是，这是本书作者目前掌握的数据，不排除实践中存在追究套取挪用横向课题经费行为的刑事责任的可能。因为按照对刑法的形式理解，套取挪用横向课题经费行为依然可以构成犯罪（在我国台湾地区也是这么理解的）。正因为如此，本书把横向课题经费从公共财产中排除出去的观点仍具有现实意义。
[60]例如，《国家社会科学基金管理办法》（2013年5月修订）第1条规定：“为了规范国家社会科学基金（以下简称国家社科基金）管理，提高国家社科基金使用效益，促进多出优秀成果、多出优秀人才，更好地发挥国家社科基金的示范引导作用，推动我国哲学社会科学繁荣发展，充分发挥认识世界、传承文明、创新理论、咨政育人、服务社会的重要功能，制定本办法。”
[61]参见刘科：《套取国家财政拨款科研经费行为定罪中的疑难问题》，载《法学杂志》2015年第7期。
[62]陈某某、李某某、王某某、刘某某、宋某某、张某某等人套取科研经费案均以贪污罪定罪处罚，也有部分案件按照私分国有资产罪和挪用公款罪定罪处罚。
[63]以犯罪构成为论证基础，认定套取科研经费行为符合贪污罪（或者至少符合诈骗罪）的犯罪构成。
[64]关于“过滤”问题，迄今为止准官方的表态就是前述中央巡视组组长令狐安同志所说：“除了非常严重的问题之外，一般行为不予追究。”问题是何谓“非常严重的问题”？如何把握“非常严重的问题”？未见下文。
[65]参见林钰雄：《刑事诉讼法》（下），中国人民大学出版社2005年版，第60页。
[66]参见何赖杰：《缓起诉处分要件及撤销》，载《法学讲座》2002年第5期。
[67]前引令狐安的说法：“除了非常严重的问题之外，一般行为不予追究。”问题是，“非常严重的问题”如何把握？其与“一般行为”如何区分？
[68]夏勇：《试论“出罪”》，载《法商研究》2007年第6期。
[69]具体到套取挪用科研经费案件中，只要具备科研成果经鉴定合格等条件，就可以认为符合“罪轻不起诉”的条件，做不起诉处理。