程序上出罪思路的合理性
程序上的“出罪”思路反映了司法定罪上的轻缓取向，是与刑法谦抑潮流相呼应的一种主张，具有理论依据和实践依据。
（一）理论依据
某种行为符合犯罪构成，为什么可以不追究刑事责任？这是因为司法机关是否最终启动刑事程序，除了行为符合犯罪构成以外，还要考虑是否符合公共利益。“行为触犯刑法法规、该当构成要件，只是启动刑事诉讼的前提条件，但绝不是充分条件。”所谓充分条件，“从政策的角度来说，就是看刑事追究是否符合公共利益，只有符合公共利益的才实际启动刑事程序；如果不符合公共利益，就不追究刑事责任”。因而“公共政策的考虑成为司法机关决定是否启动刑事程序的终极依据”。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，“这样的理念都是一个基本的共识，而不是简单强调只要行为触犯刑法法规，就要毫无例外地去追究刑事责任”。[41]
构成犯罪却又不追究刑事责任，从某种意义上而言是一种法外开恩。然而，这种法外开恩具有一定的合理性，并非一概需要禁止。我国无论是理论界还是实务界，原则上均反对法外开恩。但正如梁根林教授所说：“法外开恩能够绝对禁止吗？法外开恩现象的存在有没有一定的普遍性？如果有一定的普遍性，这种普遍性的背后有没有它一定程度的合理性？我想司法实践中不可避免地会存在法外开恩的现象，而且这种情况可能还有一定的普遍性。”[42]在本书看来，法外开恩的普遍性不仅体现在早期处理“能人犯罪”、“医生收受红包”案件上，也体现在贪污贿赂案件立案标准在一些地方事实上的不断突破上。[43]对那些本来已经达到法定的立案标准而司法实践中却不予追诉，对那些本来已经构成犯罪的却不按照犯罪追究刑事责任，这样的做法当然是法外开恩。法外开恩不但具有普遍性，近期中央领导人在涉及“民营企业原罪”问题的讲话中事实上也肯定了法外开恩的必要性[44]。因此，“我们的任务是如何解读这样的法外开恩，它到底合理不合理？在罪刑法定原则的视野中，它到底能不能被允许？如果被允许，我们怎么规制它，防范它被滥用”。[45]
程序法上的出罪机制并不违背罪刑法定原则。罪刑法定的限制机能和保障人权的诉求，在司法者适用刑法的过程中，就派生出了两个具体的适用解释机能，即法外入罪禁止机能和法内出罪正当化解释机能。[46]在入罪上必须考虑合法性问题，我国刑法第3条后半段也是这样规定的。但是，在出罪问题上必须考虑合理性问题。对此，我国学者梁根林教授精辟地指出，法有明文规定一般情况下是有罪的。但是，立法者毕竟不是万能的上帝……所以必然会有这样的情况发生，即有些被告人的行为形式上该当构成要件、触犯刑法法规，本来一般情况下要作为犯罪处理，可是在个别情况下，它却不具有实质的违法性，不具有实质的社会危害性。根据罪刑法定的要求，对一个人入罪，不但要符合最低限度的形式合理性，在此基础上还要进一步考虑他的行为有没有实质的社会危害性，有没有处罚的必要性，从而得出最终判断。只有满足了形式合理性与实质合理性基础上的定罪量刑，才能让被告人心服口服，刑罚权的行使才具有正当性，个案处理才具有公正性。[47]科研人员套取挪用科研经费案件出罪化机制所涉及的情形显然属于上述情况，对其从程序上予以出罪符合罪刑法定原则对定罪量刑所提出的实现形式合理性与实质合理性相统一这一要求。
（二）立法依据
行为人实施了犯罪行为，并不意味着一定要追究刑事责任。换言之，实施犯罪行为只是追究刑事责任的前提和常态，除了追究刑事责任以外，还有其他方式来作为法律后果。如经特赦予以释放的犯罪人、已超过追诉时效期限的犯罪人，以及已死亡的犯罪人，其刑事责任都已基于一定的事实而消灭即终结，国家司法机关不能再追究刑事责任。此外，刑法第449条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”其中的“撤销原判刑罚，不以犯罪论处”就是一条纯粹的“出罪”规定。刑法第201条第4款规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任……”其中的“不予追究刑事责任”也意味着即使行为人的行为构成犯罪，但是符合法定条件的（经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的），也可以不作为犯罪处理，即按照无罪处理。
当然，刑法中的出罪事由相对来说还是比较罕见的，而且在到底是否属于严格意义上的出罪事由上还存在争议。但是，我国程序法上的出罪事由却是很明确的。刑事诉讼法第177条第1款规定，犯罪嫌疑人有本法第16条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。该法第16条规定的6种情形中，至少有3种为构成犯罪而不追究刑事责任的情形：“……（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的……（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的……”第177条第2款规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”在上述情形下，前提都是有罪，处理都是无罪，使那些经检察机关根据刑法规定的犯罪构成认定为有罪的行为不能最终得到审判机关的最终确认，从而达到了从有罪认定转为无罪处理的“出罪”目的。尤其是“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”的规定，实际上赋予了检察机关对于有罪案件（轻罪）的不追究刑事责任的权力。
应当注意的是，刑事诉讼法“不追究刑事责任”的情形意味着因犯罪产生了刑事责任而不追究，这与刑法中关于精神病人、正当防卫、紧急避险等条文中的“不负刑事责任”的规定有着本质区别。这种“不追究刑事责任”引起的无罪与本不构成犯罪的“无罪”相比，它只是无犯罪记录意义的“无罪”，是刑事诉讼程序对某些实体上有罪情形的处理机制及结论，这种处理可以使罪行轻微或者情有可原的行为人避免贴上犯罪的“标签”，有利于他们改过自新、弥补损失、回归社会，同时也可以满足被害人的补偿和抚慰心理，还可以节约司法成本，改善司法理念，促进社会和谐。[48]
综上，即使在按照刑法标准衡量案件事实应当得出“有罪”结论的前提下，根据刑事诉讼法的规定也可以将其不作为“有罪”处理，这种程序上的出罪思路具有立法上的依据。
（三）实践依据
司法解释中广泛存在特定情形下的“可以免除处罚”、“可以依法不追究刑事责任”和“可以不作为犯罪处理”等程序上的出罪事由规定。（1）1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定：“第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。”从其表述来看，“第一次性行为违背妇女的意志”实际上就已构成强奸罪，但在“事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为”的情形下却又规定“一般不宜以强奸罪论处”，在构成犯罪的情况下却又不以犯罪论处，实际上就是本书所主张的程序上的出罪机制。从该解释的适用效果来看，其能够体现出刑法对被害人利益的关注，弥补传统报应刑的不足，符合宽严相济刑事政策的要求，对于稳定社会关系起到积极作用，因而受到积极评价。（2）最高人民法院、最高人民检察院于2009年10月12日颁布的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第5款规定：“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。”其中“情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任”也是这种出罪思路的典型表现。[49]（3）最高人民法院、最高人民检察院于2010年11月26日颁布的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》之“八、关于宽严相济刑事政策的具体贯彻”规定：“办理国家出资企业中的职务犯罪案件时，要综合考虑历史条件、企业发展、职工就业、社会稳定等因素，注意具体情况具体分析，严格把握犯罪与一般违规行为的区分界限。对于主观恶意明显、社会危害严重、群众反映强烈的严重犯罪，要坚决依法从严惩处；对于特定历史条件下、为了顺利完成企业改制而实施的违反国家政策法律规定的行为，行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理。”其中“情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理”也是这种出罪思路的典型表现。（4）最高人民法院于2006年1月11日颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第3款规定：“已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。”从整体上看，该条规定就是未成年人盗窃犯罪的出罪机制。可见，在司法解释中，广泛存在着诸如“情节轻微的，可以免除处罚”、“情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任”和“行为人无主观恶意或者主观恶意不明显，情节较轻，危害不大的，可以不作为犯罪处理”等的出罪事由。[50]