违法性认识错误的基本理论

成立犯罪是否需要违法性认识（违法性认识的可能性），在理论上是一个有争议的问题。违法性认识错误大体上可以分为两种情形，一种是可以回避的违法性认识错误，在此情形下，行为人具有违法性认识的可能性；另一种是不可回避的违法性认识错误，在此情形下，行为人没有违法性认识的可能性。在大陆法系国家和地区，关于成立犯罪是否需要行为人具有违法性认识或者违法性认识的可能性，以及故意与违法性认识的关系问题，存在不同学说。现在的通说认为，一方面，故意犯罪的成立不要求行为人现实地认识到刑事的违法性，或者说不要求行为人现实地认识到自己的行为被刑法所禁止。另一方面，缺乏违法性认识的可能性意味着没有责任，即是一种责任阻却事由。根据限制责任说的观点，违法性认识的可能性不是故意的要素，而是责任的要素；实施了违法构成要件的行为人不具有违法性认识的可能性时，不能对其进行法的非难。^[62]

那么，如何判断行为人是否具有不可避免的违法性认识错误呢？一般来说，可以遵循以下的逻辑顺序加以判断：首先，应以行为人能够认识自身行为的具体的违法性为前提。其次，在判断行为人是否存在省察不法性的机会的同时，应该考虑其行为状况、生活圈、职业领域以及被侵害的规范的特性等。只有对这些因素进行全面考量，才能对“机会”发生的概率有一个理性的评价。最后，一旦确认存在这种机会，就要评价行为人是否运用了自身的认识能力去解除疑问。在完全不具有省察自身行为是否具有不法性的契机或即使存在这种契机且尽管作出了为消除疑问的努力但还是没有认识到违法性时，将认定为错误是不可能避免的。^[63]反之，将认定为错误是可以避免的。