科研活动中违法性认识错误的认定
鉴于回避可能性的判断标准，不是“一般人”，而是具体状况下的“行为者本人的个人的能力”，而在科研人员套取挪用科研经费的活动中，存在着课题组负责人与一般的课题组成员之分、担任行政职务的科研人员与不担任行政职务的科研人员之分。因此，具体到科研人员套取挪用科研经费的违法性认识错误问题，也应该区分不同情况予以分析。在存在违法性认识错误的回避可能性的认定方面，虽然很难得出非常明晰的结论，但大体上可以说，课题组负责人相对于课题组的一般参加人员、担任行政职务的科研人员相对于不担任行政职务的科研人员，无论是在认识违法性的现实可能性还是期待行为人利用向其提供的认识违法性的可能性（机会）等方面都要大得多。换句话说，违法性认识错误的避免可能性要大得多，相应地责任阻却的力度就小得多。
在当前科研领域的反腐败运动中，司法机关采取了“过滤”机制，对涉案金额巨大、手段恶劣、担任一定行政职务的课题组负责人追究刑事责任，但对情节、危害一般的非担任行政职务的课题组负责人没有追究刑事责任。合理的解释之一是遵循宽严相济的刑事政策，重点打击情节恶劣、危害较大的套取挪用科研经费行为。但是，根据这种解释，情节、危害一般的课题组负责人也可以构成犯罪，只是由于“抓大放小”刑事政策的影响，没有按照犯罪处理。这一方面会使部分科研人员仍处在被追究刑事责任的阴影下，不利于科研活动的正常开展；另一方面也不符合中央提出的“老虎苍蝇一起打”的反腐方针。笔者主张，可以考虑以违法性认识错误理论为解释依据，那些涉案金额巨大、情节恶劣或者担任行政职务的课题组负责人，一般具有违法性认识错误的可避免性，因而不阻却责任，可以构成犯罪；而那些情节、危害一般的非担任行政职务的课题组负责人，一般不具有违法性认识错误的可避免性，因而阻却责任，不构成犯罪。具体展开如下：
就套取挪用科研经费情节、危害一般且非担任行政职务的课题组负责人来说，一般不具有违法性认识错误的避免可能性。原因是：
（1）就行为人能够认识自身行为的具体的违法性来说，需要具备以下条件：其一，基于犯罪事实的认识，行为人被给予检讨自己行为法律上是否允许的机会；其二，由于这个机会使自己产生实施适法行为的动机，即形成反对动机是可能的。[64]这两个条件对于情节、危害一般的非担任行政职务的课题组负责人来说都不具备。其一，认定行为人被给予检讨自己行为法律上是否允许的机会，必须存在相应的指向套取挪用科研经费行为贪污性质的管理规范。但是，在国务院《关于改进加强中央财政科研项目和资金管理的若干意见》公布以前，《国家社会科学基金项目经费管理办法》以及其他各类科研经费的使用管理规定都只是笼统地强调了科研经费的依法使用，对于科研经费的违规违法使用，最为严厉的处罚措施也只是追回已拨科研经费、停止5年内的申报资格，始终没有明确其违反刑事法律的性质。其二，即使可以勉强认定存在“给予检讨自己行为法律上是否允许的机会”，但是当前我国科研经费预算的不合理性增加了形成“反对动机”的难度。在我国科研经费预算编制中，能够体现人力资本投入的只有标准较低的劳务费，而且该劳务费只能支付给没有工资收入的非课题组成员。这种人力资本补偿机制是极为不合理的：一方面，科研人员的智力劳动没有任何回报；另一方面，科研人员的待遇偏低，仅仅依靠工资难以维持生活。提供劳动获得报酬这一市场经济的“公理”在课题经费中完全没有体现，科研人员如何能够形成“反对动机”？况且，实践中很多课题依托单位基于调动科研人员积极性的考虑，也往往对于科研经费的套取挪用等行为持默认的态度，这无疑也强化了“反对动机”的形成难度。
（2）综合考虑其行为状况、生活圈、职业领域以及被侵害的规范的特性等，难以认定情节、危害一般的非担任行政职务的课题组负责人存在省察套取科研经费行为不法性的机会。其一，就上述人员套取科研经费的行为来看，一般都是将一些与科研活动没有关系或者关系不大的费用作为科研经费予以报销。但由于科研活动自身的特殊性，有些费用到底与科研活动有没有关系很难准确判断。例如，购买最新版的刑法著作，从其内容来说与当前从事的科研活动没有直接的关系，但是科学研究是一个长期积累的过程，也许这些著作中的内容在本次科研活动中完全用不上，但可能在其他科研活动中用得上。报销这种资料的费用无疑属于套取科研经费的行为，但显然无法认定其具有认识不法性的机会。其二，就上述人员的生活圈和职业领域而言，科研人员平时主要从事教学科研活动，接触的人员也大都是教学科研人员，大多数人员尤其是从事自然科学研究的科研人员平时很少接触法律知识尤其是刑法知识，对于套取科研经费行为的违法性很难有机会去认识。其三，就被侵害的贪污罪的规范特性来说，尽管贪污罪是一种古老的犯罪，贪污行为的违法性人人皆知，但何谓贪污，尤其是新型行为是否具有贪污的属性，则往往依赖于相应的前置的法律规范。我国对于科研经费多头管理，既有纵向项目，又有横向项目。纵向项目中按照级别来分既有国家级、省部级的项目，也有层级更低的地市级、校级项目；按照行业来分，既有国家机关发布的项目，也有国家自然科学基金会等事业单位发布的项目；按照项目类别来分，既有国家科技重大专项项目，又有年度项目、后期资助项目、西部项目。如此名目繁多、层级各异、内容庞杂的科研经费管理规定，即使专职的科研管理人员也未必完全分得清各个项目的经费使用办法，何况专业从事科学研究的科研人员。一般来说，由于工作属性，科研人员更专注自己的科研领域，在自己的领域是专家，但跨出自己的领域，其对社会的认知水平低于常人也是较为普遍的现象。因此，综合考量，情节、危害一般的非担任行政职务的课题组负责人对套取挪用科研经费行为违法性错误认识的回避可能性的概率极小。
笔者反对套取科研经费情节、危害一般且非担任行政职务的课题组负责人构成贪污罪，并不意味着笔者反对当前中央巡视组通报的几起典型的套取科研经费行为的贪污罪刑事指控和判决。笔者之所以持这种观点，主要理由是这些套取科研经费数额巨大、情节恶劣且担任行政职务的课题组负责人具有违法性认识的可能性：其一，在中国当前的语境下，担任一定行政职务的课题组负责人，无论是院长、执行院长，还是研究室主任，除了自身从事科研活动以外，由于工作性质的原因，其生活圈以及工作领域远较不担任行政职务的课题组负责人复杂，接触法律知识的广度与深度也是后者难以比拟的，相应地，其认识到套取挪用科研经费行为的违法性的可能性也大得多。其二，采取伪造签名、虚假合同、私设公司转移科研经费等手段套取挪用科研经费行为，相对于普通的报销与科研活动无关票据或者关系不大的票据，其违法性更为显而易见，具备正常智力的人都应该认识到其违法性。其三，套取挪用科研经费的金额少则十几万元，多则几百万元、上千万元，套取挪用如此大数额的科研经费的违法性也是显而易见的，课题组负责人不具有违法性的辩解难以服众。
尽管难以就套取科研经费数额多大、情节如何恶劣以及具有什么级别的行政职务的课题组负责人的违法性认识错误问题确定一个明确的界限，但“总的来说，在确定禁止错误是否可以避免时，出于刑事政策的考虑仍然起了重要作用”。[65]刑事政策的宽严度对判断违法性认识错误的避免可能性有重大影响，在某些时候甚至起决定作用。而刑事政策的宽严度既与一定时期的社会治安形势有关，也与行为主体、行为手段、行为后果等综合表征的社会危害性有关。显然，针对我国较为突出的套取挪用科研经费行为，认定其是否具有违法性认识的可能性，也需要参酌上述理论：一方面，对于那些数额巨大、手段恶劣、具有行政职务的课题组负责人套取挪用科研经费的行为，在认定违法性认识错误时从严把握，认定其具有违法性认识的可能性，进而认定具有有责性；另一方面，对于那些数额并非巨大、手段一般、不具有行政职务的课题组负责人，在认定违法性认识错误问题时从宽把握，认定其不具有违法性认识的可能性，进而阻却责任。
需要补充说明的是，对于套取挪用科研经费行为，学术界研讨得虽然不够深入，但其基本倾向是试图将套取挪用科研经费行为非犯罪化（出罪）。那么本书对套取挪用科研经费行为所主张的“有罪说”是否会阻碍这种出罪机制的实现？在笔者看来，大可不必有这种担心，理由是：其一，如本书第四章所述，出罪机制既包括承认构成犯罪基础上的出罪机制（这也是本来含义上的出罪机制），也包括不构成犯罪基础上的出罪机制（广义上的出罪机制）。本书主张套取挪用科研经费行为构成犯罪，但并不主张一律追究刑事责任。换句话说，笔者主张构成犯罪基础上的出罪机制，并认为这种出罪机制才是解决套取挪用科研经费行为最为合适的出罪机制。其二，否定构成犯罪基础上的出罪机制，理论上存在重大障碍，实践中也不可能被司法机关采纳，从而更不利于出罪机制的实现。否认科研人员套取挪用科研经费行为构成犯罪，这对于广大普通科研人员虽然是“福音”，但是科研人员套取挪用数百万元科研经费而不构成犯罪的观点恐怕难以服众。而且，一概否定科研人员套取挪用科研经费行为构成犯罪，与中央正在开展的科研领域反腐败形势也不符合。在这样的情况下，退而求其次，寻求构成犯罪基础上的出罪机制是各方都能接受的选择。其三，即使采用构成犯罪基础上的出罪机制，也可以依据刑法解释的基本原理，把相当一部分套取挪用科研经费行为在是否构成犯罪的问题上予以出罪。例如，在计算套取挪用数额时，应当扣除科研人员应得的劳务费（尽管在现行的科研项目管理规定中科研人员不允许领取劳务费），将套取挪用横向科研经费行为予以出罪，在国务院《关于改进加强中央财政科研项目和资金管理的若干意见》颁布之前的套取挪用行为不构成犯罪等，按照这种思路，足以把绝大多数的套取挪用科研经费行为出罪化。
【注释】
[1]杜某2001年向科技部申请到“农业科技成果转化资金”50万元，伙同妻子套取了13万元用于个人消费。参见殷文静等：《课题费怎么成了“私房钱”？》，载《江南时报》2005年2月2日。
[2]其中涉及中国农业大学教授李某等人承担的农业部课题，浙江大学教授陈某某承担的环境保护部课题，北京中医药大学教授李某某、王某某承担的原卫生部课题，北京邮电大学教授宋某某、邹某等人承担的工业和信息化部课题，中国人民大学教授潘某某承担的原卫生部课题。上述课题均为重大专项课题或者子课题。
[3]在“七教授”案件中，除了潘某某被行政处分外，陈某某、宋某某、李某某、王某某均已被判刑，李某案尚在刑事诉讼中，邹某被不起诉。此外，还有其他一些知名学者被判刑，如北京师范大学教授张某某、中科院候选院士段某某、山东大学教授刘某某等。
[4]参见刘科：《套取国家财政拨款科研经费行为定罪中的疑难问题》，载《法学杂志》2015年第7期。
[5]最高人民检察院2016年发布的《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》规定，对于关键岗位的涉案科研人员，尽量不使用拘留、逮捕等强制措施。该意见虽然仅要求“尽量不使用强制措施”，但其对套取科研经费案件刑事追责的导向作用是很明显的，事实上起到了缓和追责的作用。
[6]判决书中通常列举了国有事业单位的组织代码证以及科研人员的任职文件，以证实国家工作人员身份。例如，北京市海淀区人民法院刑事判决书（2013）海刑初字第2271号“北京师范大学系国有事业单位法人；张某某系北京师范大学教授，并被中国科学院遥感应用研究所、北京师范大学共同任命为遥感科学国家重点实验室副主任，属于国家工作人员”。
[7]参见肖中华：《科研人员不当套取国家科研经费不应认定为贪污罪》，载《法治研究》2014年第9期。
[8]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第322页。
[9]从实践来看，很多科研人员认为课题一旦申请成功，研究经费就归自己所有，想怎么用就怎么用；也有不少科研人员认为科研经费虽不归自己所有，但可以视为研究成果的“对价”，套取科研经费行为最多是违反财经纪律的行为，并不认为是犯罪行为。例如，杜某涉嫌贪污科研经费案中，杜某认为自己申请到科技部的项目并担任课题组组长，有权力支配该课题范围内的经费，只要能按期完成科研任务就行了。参见殷文静等：《课题费怎么成了“私房钱”？》，载《江南时报》2005年2月2日。
[10]参见刘科：《套取国家财政拨款科研经费行为定罪中的疑难问题》，载《法学杂志》2015年第7期。
[11]本案刑事判决书一直没有公布，有关案件事实的叙述来源于新闻报道。
[12]浙江省杭州市中级人民法院刑事判决书（2013）浙杭刑初字第36号。
[13]北京市第一中级人民法院刑事判决书（2014）一中刑终字第1160号。
[14]北京市第一中级人民法院刑事裁定书（2014）一中刑终字第3611号。
[15]山东省高级人民法院刑事裁定书（2014）鲁刑二终字第53号。
[16]《7名教授套取科研资金2500万被查2人已被判刑》，载中国教育网络电视台，http：//www.centv.cn/news/world/2014/10/2014-10-1292558.html，2014年10月12日访问。
[17]刑法第382条第2款属于注意规定还是拟制规定，理论界存在争议。刑法理论通说及实务均持法律拟制说立场，即认为受委托管理、经营国有财产的人员不是国家工作人员，因而只能是贪污罪的主体，不能成为挪用公款罪、受贿罪的主体，参见王作富主编：《刑法学》，中国人民大学出版社2011年版，第504页；最高人民法院于2000年2月13日通过的《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》。但也有不少学者认为其是注意规定，参见孙国祥：《贿赂犯罪的学说与案解》，法律出版社2012年版，第322页。不同观点对本书的研究没有实质影响，故本书对此不做研究，仅引用国家工作人员的见解。
[18]同注①。
[19]张军：《非公有制经济刑法规制与保护论纲》，中国人民公安大学出版社2007年版，第121～122页。
[20]关于国家工作人员的认定标准，刑法学界还有针对国家机关工作人员的认定而提出的“三位一体的‘新公务论’”学说（参见贾济东：《渎职罪构成研究》，知识产权出版社2005年版，第54～57页）。该说虽然有一定的新意，但获得的支持并不多，而且是针对国家机关工作人员而提出的，因而笔者不准备在本书之中予以探讨。
[21]参见廖福田：《受贿罪纵览与探究——从理论积淀到实务前沿》，中国方正出版社2007年版，第367页。
[22]参见江礼华：《论国家工作人员范围的界定》，载《中央检察官管理学院学报》1998年第2期。
[23]参见阮方民：《“国家工作人员”概念若干问题辨析》，载《浙江大学学报》2000年第2期。
[24]转引自房清侠等：《刑法理论问题专题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第331页。持此观点的还有阮丹生、杨正彤等，可参见阮丹生、杨正彤等：《贪污罪主体认定中的几个疑难问题》，载《国家检察官学院学报》2000年第1期。
[25]阮丹生、杨正彤等：《贪污罪主体认定中的几个疑难问题》，载《国家检察官学院学报》2000年第1期。
[26]参见最高人民法院在1995年12月25日发布的《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》。
[27]2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中指出，依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表有索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，以受贿罪定罪处罚。这意味着这些委员会或者小组中的参与人员实施同样的行为将因“出身”不同而适用不同的罪名和法定刑。有学者提出“实际上是在国家工作人员认定标准上，‘身份论’大有峰回路转之势，又重新强调身份的重要性，重回了‘身份论’”（参见孙国祥：《论刑法中的国家工作人员》，载《人民检察》2013年第11期）。
[28]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第623页。
[29]参见孙国祥：《贿赂犯罪的学说与案解》，法律出版社2012年版，第278～279页。
[30]公务活动应具有两个基本特征，即“代表国家意志从事活动；该活动系组织、管理、监督、协调、经营等活动”。（通常简称为国家意志性或者国家代表性、管理性）参见肖中华：《高校科研人员套取科研经费的性质认定》，载《人民检察》2016年第15期。
[31]如张明楷教授指出，公务是具有裁量性、判断性、决定性的事务，因此单纯的机械性、体力性、智力性的活动不是公务；公务是由国家机关或者其他法定的公共机构或者公共团体组织或者安排的事务，以此区别于公民自发从事的公益性活动。前段实际上说的是“管理性”特征，后段说的是“国家意志性”特征。另可以参见宋蕾、谢望原：《刑法中国家工作人员的范围辨析》，载《人民检察》2013年第17期。
[32]参见宋蕾、谢望原：《刑法中国家工作人员的范围辨析》，载《人民检察》2013年第17期。
[33]参见肖中华：《高校科研人员套取科研经费的性质认定》，载《人民检察》2016年第15期。
[34]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第133页。
[35]参见陈兴良：《刑法教义学彰显对法条的尊崇》，载《检察日报》2014年7月31日第3版。
[36]参见李昕：《现代行政主体多元化的理论分析》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第6卷），法律出版社2003年版。
[37]参见叶必丰：《公务论研究》，载《中国行政法新理念》，中国方正出版社1997年版。
[38]参见李昕：《现代行政主体多元化的理论分析》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第6卷），法律出版社2003年版。
[39]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第497页。
[40]参见李昕：《现代行政主体多元化的理论分析》，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第6卷），法律出版社2003年版。
[41]该暂行条例于2004年6月27日被国务院修订，但对该条款的内容并没有予以变更。
[42]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第133页。
[43]参见周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2011年版，第408页。
[44]参见阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社2011年版，第683页。
[45]［日］西田典之：《刑法各论》，日本弘文堂2012年版，第420页以下。
[46]参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第780页。
[47]参见肖中华：《高校科研人员套取科研经费的性质认定》，载《人民检察》2016年第15期。
[48]如《国家社会科学基金管理办法》（2013年5月修订）第2条规定：“国家社科基金用于资助哲学社会科学研究和培养哲学社会科学人才，重点支持关系经济社会发展全局的重大理论和现实问题研究，支持有利于推进哲学社会科学创新体系建设的重大基础理论问题研究，支持新兴学科、交叉学科和跨学科综合研究，支持具有重大价值的历史文化遗产抢救和整理，支持对哲学社会科学长远发展具有重要作用的基础建设等。”
[49]参见肖中华：《高校科研人员套取科研经费的性质认定》，载《人民检察》2016年第15期。
[50]孙国祥：《套取并占有科研经费的刑法性质研究》，载《法学论坛》2016年第2期。
[51]刘科：《套取国家财政拨款科研经费行为定罪中的疑难问题》，载《法学杂志》2015年第7期。
[52]参见孙国祥：《套取并占有科研经费的刑法性质研究》，载《法学论坛》2016年第2期。
[53]当然，关于这两种主体之间的关系问题，学界一直存在“法律拟制说”与“注意规定说”的争议。本书采纳“注意规定说”的观点，详细论述参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第273～276页。
[54]摘自北京理工大学法学院院长岗位职责。笔者尚未收集到陈某某、宋某某担任院长的岗位职责，但考虑到中国各高校学院院长职责的大同小异，该岗位职责可以作为认定陈某某、宋某某岗位职责的基本依据。
[55]《重庆师范大学公开选聘数学学院院长公告》，http：//www.shifansheng.cc/zhongqingjiaoshizhaopin/20100417/48823.html，2016年12月1日访问。
[56]刘科：《套取国家财政拨款科研经费行为定罪中的疑难问题》，载《法学杂志》2015年第7期。
[57]参见唐世月：《贪污罪犯罪对象研究》，载《中国法学》2000年第1期。
[58]肖中华：《科研人员不当套取国家科研经费不应认定为贪污罪》，载《法治研究》2014年第9期。
[59]《国家社会科学基金管理办法》第10条第1款规定：“中华人民共和国境内的高等学校、党校、社会科学院等科研院（所），党政机关研究部门，军队系统研究部门，以及其他具有独立法人资格的公益性社会科学研究机构，作为国家社科基金项目申请和管理的责任单位，履行下列职责：……（四）跟踪管理国家社科基金项目的实施和资助经费的使用；（五）配合全国社科规划办、省区市社科规划办和在京委托管理机构对国家社科基金项目的实施和资助经费的使用进行监督、检查。”
[60]教育部、财政部《关于进一步加强高校科研经费管理的若干意见》（教财〔2005〕11号）第2项规定：“必须将科研经费纳入学校财务部门统一管理。高校取得的各类科研经费，不论其资金来源渠道，均为学校收入，必须全部纳入学校财务部门统一管理、集中核算……”国务院《关于改进加强中央财政科研项目和资金管理的若干意见》（国发〔2014〕11号）规定，项目承担单位要强化法人责任。项目承担单位是科研项目实施和资金管理使用的责任主体，要切实履行在项目申请、组织实施、验收和资金使用等方面的管理职责，加强支撑服务条件建设，提高对科研人员的服务水平，建立常态化的自查自纠机制，严肃处理本单位出现的违规行为。
[61]例如，《国家社会科学基金项目经费管理办法》中规定：“对无故不完成研究任务者，全国社科规划办停止拨款，并追回已拨经费；对因故中止研究者（指项目负责人因出国、生病、死亡或其它原因不能继续研究的），全国社科规划办停止拨款，并追回已拨经费的剩余部分；对因严重违反财务制度或其他原因而被撤销项目的，追回已拨经费。”该经费管理办法并没有就课题成果不合格而要求追回课题经费进行规定。
[62]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第302～303页。
[63]参见王胜华：《违法性认识错误避免可能性的判断》，载《西部法学评论》2013年第5期。
[64]参见王胜华：《违法性认识错误避免可能性的判断》，载《西部法学评论》2013年第5期。
[65]［德］施特拉腾韦特、库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第235页。