科研人员的贪污罪主体身份辨析
如前所述，“国家意志性”与“管理性”是“从事公务”的两个基本特征。本书结合这两个特征，对科研人员的贪污罪主体身份加以研究。
（一）科研人员科研活动的“国家意志性”辨析
科研人员的科研活动是否体现了“国家意志性”？学术界对于“国家意志性”的讨论本来就少，结合科研活动来讨论“国家意志性”的更是少见。从目前收集到的资料来看，只有肖中华教授对此进行了探讨。肖中华教授提出，“科研活动本身是独立的，科研人员从事科研活动只代表自己而不代表国家意志”。[47]本书不赞成该观点。
如前所述，从事公务中的“国家意志性”要素，其基本含义是一项活动是代表国有单位开展的，收益归国有单位所有并由国有单位承担责任，这样的活动就具有“国家意志性”要素。“国家意志性”要素与“管理性”要素在认定“从事公务活动”时是并列关系，认定某一行为是否属于“从事公务”，除了需要具备“国家意志性”要素以外，还需要具备“管理性”要素。换言之，“国家意志性”要素只是解决某一项活动的归属问题，即到底是代表国家（具体表现为各个国有单位，如国家机关、国有企业、事业单位）还是代表集体、个人而进行的。至于该活动本身是否具有“管理性”要素，这是“管理性”要素层面需要加以解决的问题。我们不能因为某一项活动不具有“管理性”，而径直否定其“国家意志性”要素。根据上述分析，国有公司、企业中的经营管理人员对国有资产的经营管理活动是代表国有单位进行的，其收益和责任均归属于所在国有单位，因而其经营管理活动具有“国家意志性”，这没有争议；同样的道理，国有事业单位中教师的授课行为、科研行为，只要是代表所在国有单位授课、从事科研活动，其责任由该国有单位承担，收益也归该国有单位所有，当然也就具有“国家意志性”要素。如果某教师受聘于私人机构，或者国有单位的教师兼职从事非本国有单位的教学活动（如教师在校外的私人机构讲学），则不再具有国有单位的代表性，其行为也不具有“国家意志性”。承认国有单位教师的授课行为、科研人员的科研活动具有“国家意志性”（国有单位意志性）要素，并不意味着认可其行为属于“从事公务”，因为判断是否属于“从事公务”，除了要具有“国家意志性”要素以外，还要对其是否具有“管理性”要素加以判断。
课题制是目前世界各国和地区在科研项目中普遍采用的科研组织管理模式。我国在科研活动中也广泛采用了课题制的管理方式。在课题制中，合同的一方主体是课题发布单位，出版专著、发表文章以及取得的其他科研成果，通常都要冠上课题发布单位的名号（如根据《国家社会科学院基金管理办法》的要求，完成该项目的成果，必须署上“国家社科基金的资助”字样和基金号码）。根据国务院《关于改进加强中央财政科研项目和资金管理的若干意见》的规定，“使科研项目和资金配置更加聚焦国家经济社会发展重大需求……科技对经济社会发展的支撑引领作用不断增强，为实施创新驱动发展战略提供有力保障”是改进加强中央财政科研项目和资金管理的“总体目标”。这个总体目标鲜明地体现了课题发布单位的意志。其他的各类课题也大都有类似的规定。[48]综上，课题组承担科研项目，都是以课题发布单位的名义进行的（我们通常所说的“国家社科基金项目、国家自然科学基金项目”等，这些项目的名称本身就表明了科研项目的国家意志性问题，即以国家社科基金委员会或者国家自然科学基金委员会的名义进行）；科研所产生的风险及其收益也是由课题发布单位承担的。因此，在课题制中，科研活动毫无疑问地体现了课题发布单位的意志。在课题发布单位是国有单位（国家机关如科技部、教育部，国家事业单位如国家社科基金委员会等）的情况下，其科研活动具有国家意志性（国有单位代表性）。
在具体的科研活动中，如何做试验、如何写论文确实是个人行为，由个人决定并承担责任，但不能由此否定承担国有发布单位科研项目中的科研活动体现了“国家意志性”。正如国有企业中的工作人员从事经营管理活动具有国家意志性一样，如何经营管理、与谁签订合同、销售价格如何确定、资产管理如何进行等，这是具体的个人行为，需要遵从市场经济的运行规则，但不能由此否定国有企业工作人员从事经营管理活动的“国家意志性”。因此，在探讨科研活动的国家意志性问题时，有必要把科研活动自身所具有的探索性活动（如何做试验等）与科研活动的归属问题区分开来，不能由于科研活动自身所具有的探索性而否定科研活动的归属问题（国家意志性问题）。
（二）科研人员科研活动的“管理性”辨析
科研人员的科研活动是否具有“管理性”？这是决定科研活动是否属于从事公务的另一个关键因素。对此，有肯定说与否定说两种观点。反对科研活动具有管理性的学者以肖中华教授为代表。肖中华教授认为，科研活动系技术性的劳动，不具备组织、领导、监督、协调等管理性，因而科研活动并非从事公务。科研活动内部的管理活动，如对课题组成员进行分工等，并非公务意义上的、对外事务的管理活动，而是基于科研活动内在要求的、作为科研技术性劳务的有机组成要素，因而与公务意义上的管理活动不同。[49]但是，也有学者持反对意见，比较有代表性的论述有：“从经费入账、申领使用到核销有许多环节，科研人员在使用科研经费时，要进行经费的申领和核销，该申领和核销活动，是单位科研经费公款管理的一个重要环节，属于典型的经手公共财物的行为，应属于公务活动”。[50]“科研人员在组织、管理课题组从事科研活动时，科研经费用在何处、用多少、何时用，只要符合预算，都在科研人员的职权范围内。可以说，对经费使用、核销具有决定权力的正是科研人员，从而使得科研人员对经费的管理活动与从事公务中的管理活动具有同质性。”[51]
笔者认为，在该问题上，之所以出现肯定说与否定说的争议，主要在于对科研活动的理解不同。从广义上说，科研活动包括单纯的科研活动和科研管理活动，而科研管理活动既包括对课题组内其他科研人员的管理，也包括对科研经费的管理。从狭义上说，科研活动是指单纯的科研活动，不包括科研管理活动。在课题制中，课题组负责人不但要承担狭义上的科研活动，也要承担科研管理活动，而普通的课题组成员通常只承担狭义上的科研活动，不承担科研管理活动。因此，如果笼统地探讨科研活动是否具有管理性，分歧就难以避免。因此，本书在区分广义上的科研活动与狭义上的科研活动的基础上对此问题展开研究。
1.科研人员从事单纯的科研活动（狭义上的科研活动）不具有管理性
狭义上的科研活动包括科学研究中如何做试验、如何设计问卷、如何开展调查研究、如何撰写论文等，是对事物规律的探索性活动，是典型的劳务活动，只不过是智力型的劳务活动，不具有管理属性，因而并非公务活动。在课题制中，无论是课题组负责人，还是普通的课题组成员，都要从事狭义的科研活动，这也是课题制的应有之义。不参与狭义上的科研活动的人不能成为课题组的成员。对于普通的课题组成员来说，如果仅仅从事狭义上的科研活动，而不涉及科研管理活动，其科研活动自然不具有管理属性，不具有从事公务的性质。
2.科研人员从事的科研管理活动具有管理性
在课题制中，课题组负责人承担的科研活动通常包括两部分：一部分是作为科研人员从事具体的科研活动，如就研究思路、研究方法、研究进度等问题进行规划、协调、监督等技术性劳动，这一部分科研活动不具有管理属性；另一部分是承担课题组成员的选任、外协单位的监督、课题经费的分配与使用等事务，这部分科研活动具有管理性。理由是：
（1）我国有关科研经费的管理规定赋予了课题组负责人监督管理科研经费的职责。财政部、全国哲学社会科学规划领导小组2016年9月7日发布的《国家社会科学基金项目资金管理办法》第5条规定：“项目负责人是项目资金使用的直接责任人，对资金使用的合规性、合理性、真实性和相关性承担法律责任。”既然相关管理办法规定了课题组负责人的法律责任，当然也必须赋予课题组负责人相应的科研经费管理职权，这是权力与责任（义务）相统一这一法律原理的基本要求。
（2）从科研经费的使用（报销）流程来看，课题组负责人具有管理科研经费的职责。国家拨款的科研经费来自中央或地方财政资金。根据课题制的运行机制，在课题发布单位（国家有关部门）确定立项课题（即确定课题组负责人、依托单位以及立项题目）后，课题发布单位就会将科研经费拨付至课题组负责人所在的科研机构或者高校（课题依托单位或者课题责任单位）。课题组负责人组织开展课题研究，并将有关费用在课题依托单位予以报销。科研经费划入科研人员所在单位后，虽然经费在单位账户上，但是单位并不能决定如何使用这些科研经费。在这个流程中，科研经费的预算决定了经费的用途，但如何具体使用则由课题组负责人决定，购买物品也由科研人员负责，向谁支付劳务费、咨询费，支付多少，何时支付等，均由课题组负责人决定。可以说，在课题制中，对于科研经费如何使用和报销，真正具有决定权的是课题组负责人。
（3）课题依托单位具有管理科研经费的职能，并不意味着课题组负责人就不具有科研经费的管理职能。恰恰相反，课题组负责人对于科研经费的管理职能，是课题依托单位的科研经费管理职能的具体化或者表现形式之一。在课题制度中，相关管理规定赋予了项目责任单位（项目依托单位）的管理责任，如“项目责任单位是项目资金管理的责任主体，负责项目资金的日常管理和监督”（《国家社会科学基金项目资金管理办法》第4条）。在项目责任单位（项目依托单位）中，除了责任单位的财务部门负责具体的报销事务、审计部门负责具体的复核监督等管理职能以外，课题组负责人对于科研经费的管理职能同样是项目责任单位科研经费管理职能的有机组成部分。不能由于相关规定赋予了项目责任单位的管理职责，就否定课题组负责人对科研经费的管理职责。
（4）现在依法被追究刑事责任的科研人员无一不是因其利用了对课题经费具有的管理上的职务便利套取科研经费而被认定为贪污罪的。事实上，也只有把科研管理活动认定为具有“管理性”，才能与其所具有的“审批和分配科研资金”、“对中央财政投入的专项科研经费的总体把握、分配管理、拨付”的职务便利对应起来。
（5）否定课题组负责人对科研经费的核销等活动具有管理性会造成不合理现象。正如有学者提出的疑问一样：国有单位的工作人员利用单位报销医药费之机，虚开医药费到单位报销，均可以认定为国家工作人员，成立贪污罪，为什么科研人员利用对经费的部分管理权报销科研经费，就不能认为是国家工作人员呢？[52]
（6）所谓“科研活动的管理活动，是内部管理活动，是科研技术性劳务的有机组成要素，与公务意义上的管理活动不同”的观点，不足以否定科研管理活动具有的从事公务意义上的管理属性。
肖中华教授提出“科研活动内部的管理活动，如对课题组成员进行分工等，并非公务意义上的、对外事务的管理活动，而是基于科研活动内在要求的、作为科研技术性劳务的有机组成要素，因而与公务意义上的管理活动不同”。总结肖中华教授的观点，可以看出其之所以认为科研管理活动不是从事公务意义上的管理活动，有两个原因：一个是科研管理活动是内部管理活动；另一个是科研管理活动是技术性劳务工作。对此，笔者不予赞同，理由是：其一，所有的管理活动都有内部管理活动与外部管理活动之分，如在国家机关内部设置的办公室、研究室、秘书处等，均只有内部管理职能，而不具有外部管理职能，但并不能由此否认这些内部管理活动具有从事公务意义上的管理属性。其二，科研管理活动所具有的技术性特征也不是否定其从事公务意义上的管理活动的充分理由。随着社会政治经济的发展，公务活动的内容呈现出多样化的趋势。单纯的职权意义上的公务所占比重持续下降，而与具体业务、技术相结合的复合型公务行为不断增加。基于这种变化趋势，我国公务员法及时修改了公务员的含义，将公务员职位区分为综合管理类、专业技术类、行政执法类等不同类别。就专业技术类公务员而言，虽然其工作性质具有鲜明的技术性特征，而且对外的管理属性也不明显，但其工作性质仍然属于履行该单位管理职能的法定组成部分，因此仍然具有管理属性。我们不能只看到技术性管理职位中的技术、业务等非管理成分，而否定其具有的公务成分。虽然科研人员主要从事专业技术工作，在单位也不列入管理岗位，而是列入教学科研岗位，但课题组负责人的科研管理活动已不再是纯粹的专业技术行为，而是项目依托单位科研管理链条上的一环，属于单位整体职能的必要组成部分和重要环节，具有从事公务意义上的管理属性。因而，以“科研活动系技术性的劳动，不具备组织、领导、监督、协调等管理性”来否定科研管理活动具有从事公务意义上的管理属性的观点并不成立。
综上，课题组负责人在组织、管理课题组从事科研活动时，对于课题调研计划的安排、经费的使用甚至课题组成员的选任、协作单位的选择等方面都有一定的裁量权，具体到科研经费的使用问题，该经费用在何处、用多少、何时用，只要符合预算，都在课题组负责人的职权范围内。可以说，对经费使用具有决定权力的正是课题组负责人，从而使得课题组负责人对课题组的管理活动具有从事公务意义上的管理属性。
（三）现有判决中的逻辑缺陷
根据刑法的规定，认定科研人员套取科研经费行为构成贪污罪的条件之一是，要么认定科研人员属于刑法第93条规定的国家工作人员，要么认定科研人员属于刑法第382条第2款规定的“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。[53]在陈某某贪污案中，判决书在事实认定部分明确指出其作为浙江大学环境与资源学院常务副院长、浙江大学水环境研究院院长的身份，并在判决理由部分明确了其“国有事业单位中从事公务的人员”的身份；在宋某某贪污案中，虽然判决书中没有明确其是何种国家工作人员，但可以从判决书对其担任国有事业单位法人北京邮电大学下属院系执行院长的强调看出，其还是因为担任执行院长而被认定为国家工作人员（国有事业单位中从事公务的人员）。两份判决书稍有不同的是，陈某某案件的判决书中明确了其利用该国家工作人员身份的职务之便实施贪污科研经费的行为，而在宋某某案件的判决书中则看不出其国家工作人员身份与其职务之便的内在逻辑。
笔者认为，判决书一方面强调上述人员的“国有事业单位中从事公务的人员”的身份，另一方面却又说利用了“审批和分配科研资金”、“建议课题技术责任人……对中央财政投入的专项科研经费的总体把握、分配管理、拨付”的职务便利，存在矛盾之处。理由是：作为“国有事业单位中从事公务的人员”的学院院长（或执行院长），其具有管理属性的职责一般是“全面负责学院中心工作，重点负责学科建设、学术梯队建设和管理工作，实现学院发展任期目标……主持制定学院内部组织结构的设置方案，推荐副院长人选，任免学院内部组织负责人”[54]或者“全面负责学院行政工作，特别是学科建设工作”[55]；而作为课题组负责人的具有管理性质的职责一般是：组织课题小组，认真召集课题组成员召开课题研讨会，撰写课题申报相关材料，并对课题研究的时间进程、研究方法、研究经费、研究成果等作出科学合理的整体规划和设计；认真按照申报材料的相关规划和设计，组织课题组成员有计划、有步骤地进行课题过程的研究；严格遵循课题管理的规定，服从课题申报备案，接受中期检查，课题成果验收；等等。权力与责任具有统一性，显然作为学院院长的职责范围决定了其并没有权力就“审批和分配科研资金”、“建议课题技术责任人、课题总负责人并负责课题申报、预决算编制、课题技术支持单位确定以及合同任务书的签订，对中央财政投入的专项科研经费的总体把握、分配管理、拨付”作出决定，当然不存在利用该职务上的便利；相反，上述对课题的管理权限属于课题组负责人的职责范围。如此，在认定其为院长（执行院长）进而认定其为国有事业单位的从事公务人员的情况下，又怎么能够直接认定其利用课题组负责人的职务便利呢？显然，判决书混淆了作为学院院长这种对学院整体上的管理职能与课题组负责人对课题的具体管理职能之间的关系。因此，准确认定科研人员进行的管理活动的性质，有必要分清基于行政职务所进行的管理职能与基于课题开展需要所进行的管理职能。[56]