法律论证与其他相关概念的区别
1.法律论证与法律推理的区别
法律推理是法学方法论界及逻辑学界在法律思维方法研究中的共同关注对象,20世纪60年代,哈特将法律推理作为法哲学研究的基本问题。20世纪80年代《法律与哲学》(国际法理学和法哲学会刊)亦将法律推理纳入该刊讨论的法哲学问题之内。我国亦有一批学者在法律推理方面出版了专著,代表性著作有:张保生的《法律推理的理论与方法》、解兴权的《通向正义之路——法律推理的方法论研究》、陈锐的《法律推理论》、陈景辉的《实践理由与法律推理》、王洪的《司法判决与法律推理》、张琪的《法律推理与法律制度》等,并且也有学者翻译了一批西方法律推理的著作。虽然对法律推理的著述颇多,但对于什么是法律推理及法律推理与法律论证的区别等问题尚未形成统一看法。
关于法律推理的类型,有学者借鉴逻辑学上关于推理的类型分析,将法律推理分为演绎、归纳及类比法律推理,也有学者将法律推理分为形式推理、实质推理。综观人们对法律推理的不同认识,我们从大的方面可以将它们概括为以下两种:一是关于法律的推理;二是法律适用推理。[19]逻辑学界大多认为法律推理是关于法律适用的推理。法律适用推理包括关于法律规范的推理、案件事实的推理和裁决推理。关于法律规范的推理的目的是确定适用何种法律,上述三种法律适用推理都与裁决推理有关,所以认为法律推理就是裁决推理的占主流,整个司法活动都是为裁决推理提供服务。我们认为,对法律推理应做广义的理解,法律推理不仅仅是裁决过程中的推理,上述观点的分歧忽视了法律推理的不同层面或阶段,在本质上这些推理是相通的。法律推理涉及逻辑学与法学的交叉,法律推理方面的研究应关注两个问题:法律推理的类型化、法律推理的规则。
对法律论证的概念主要有以下几种观点:法律论证涉及立法、执法及司法中的论证,在这些活动中通过论证使自己提出的法律观点被接受;法律论证是对大前提法律规范解释及漏洞补充进行的正当性说明;法律论证是在案件审理中诉讼参与方进行的论证。第三种观点被广泛接受。笔者认为应对法律论证采取广义的理解,在立法、执行及司法过程中均涉及法律论证。
法律推理与法律论证在作用或功能上有一定的区别。我国学者侧重对法律推理的功能研究,如解兴权认为:“法律推理的功能是多方面的,从不同的角度可以看出不同的功能,主要有以下四个方面。第一,逻辑推导功能。第二,辩论说理功能。第三,提供给他人进行学习和批判的功能。第四,协调社会变革与社会稳定性之间的关系的功能。”[20]陈锐认为,法律推理的功能有以下四种:第一,解决争端和社会控制的功能。第二,证成功能。第三,预测功能。第四,创制法律的功能。[21]法律论证学者一般认为法律论证具有证立、说服等功能。从以上观点也可以看出,对于法律推理与法律论证的概念没有细致区分。
法律论证的提出,是在区分发现功能与证立功能的基础上展开的,法律论证主要是证立功能,而法律推理是发现功能。推理是前提到结论的发现过程,法律推理也是如此,法律推理的结论被前提所涵摄。但在一些疑难案件中,结论无法从前提中得出,对大小前提的选择与确定需要给出理由。法律论证是从结论出发去寻找可接受的理由,法律推理是从前提出发得出结论,所以法律推理为法律论证提供了需要证立的论题,使法律论证成为可能。
2.法律论证与法律解释的区别
法律解释,英文为Statutory Interpretation,是指针对成文法的解释,是解释主体对法律文本进行理解和说明的活动。[22]“‘解释’一词暗含的意义似乎是对意义做出说明,但事实并非如此。‘解释’也不只是在寻找立法者的意图,好像立法只是努力在法律制定者和法律执行者之间沟通某种意图。”[23]
在司法实践中,法律解释是不可避免的。“法院不光得出结论,还要解释说明结论,并且在解释说明时还需要陈述出认为其合适的理由。在此所包含的逻辑思维程序与得出某一结论时所包含的逻辑思维程序不同。即说明的逻辑与调查研究的逻辑不同。”[24]发生法律解释的主要原因有:法律规范的抽象性和概括性决定了法律解释的必要性,这种法律规范经过解释后才能适用到具体的案件中;此外,法律存在稳定性与滞后性,法律是对社会生活的反应,虽然会存在超前立法的情形,但随着时代的发展法律会落后于时代,需要对法律规范的内容进行与时俱进的解释来保证法律的稳定性。法律解释有多种方法,如文义解释、体系解释、限制解释、扩大解释、历史解释、目的解释、社会学解释等,在解释时应综合考虑,“法律人在解释法律的时候并不是解释该条文的字面意思,它们还是要考虑立法背景以及立法者制定该条文的目的;此外还会考虑到法律决定可能产生的结果”[25]。
从学术研究的角度看,法律论证理论与法律解释理论属于不同的研究内容,但是两者存在密切的联系。正如考夫曼所言:“解释学并非论证理论,但后者可促进前者。”[26]麦考密克认为法律具有实践性、论辩性,法律中的结论具有说服性的特征,不管是法律适用中的解释还是司法裁决的结论都应经过论证。“法律是一门论辩性的学科。我们所提出的任何一个法律难题,都需要努力通过将其当作为一个法律问题来论辩,尽管这一论辩有时表现为一种非结论性的正确,但至少是论证良好的。”[27]哈贝马斯区分法律规范与事实,对于规范与事实均应具有有效性(可接受性),法律规范的有效性离不开解释,认为法律论辩应该从语用学的角度来讨论法律的有效性,“无论怎么样,规范性判断的正确性是无法在真理的符合论的意义上来解释的,因为权利是一种社会构造,不能把它们实体化为事实。‘正确性’意味着合理的、由好的理由作支持的可接受性。确定一个判断之有效性的,当然是它的有效性条件被满足这个事实”[28]。佩雷尔曼认为司法裁判具有定纷止争的功能,但不能仅仅局限于这一功能,应通过法律论证来论证司法裁决的正当性,并表明裁决是符合现行法律的。阿尔尼奥认为,法律解释的核心问题乃是对解释结论的理性证立,这一理性证立的过程乃是一个对话的过程和结果,而且这一对话的过程还必须严格遵循理性对话的相关原则。[29]阿尔尼奥将内部证立与外部证立运用到对法律解释中的法律证立问题研究上,内部证立和外部证立是相互联系的。法律解释的证立理论包括程序和实体部分,程序部分就是法律论辩的合理性规则,实体部分指法律解释的结果具有可接受性。阿尔尼奥认为,只有某一法律共同体就特定规范和价值达成共识时,结果才是可接受的。[30]
从上述学者的观点可以看出,法律论证贯穿整个法律解释过程,法律解释具有较强的主观性,为了避免解释的随意性,增强解释的可接受性,必须对法律解释进行论证。法律解释中的论证,包括三个方面:解释过程的论证、解释方法合理性的论证及解释结论的妥当性论证。[31]在一个具体的案件中,解释者接触案件后,首先是确定法律渊源,确定适合本案的相关法律规定。如果法律条文内容模糊或有歧义,解释者应确定解释的方法,明确条文的内容,并向被解释者解释结论的妥当性,使解释结论被认可与接受。如:劳动者在职期间违背劳动合同的约定泄露单位的商业秘密,给单位造成了损失,因此劳动者与单位发生纠纷。这种情况究竟是适用劳动合同法还是适用侵权法,这是需要论证的问题。
王利明认为,解释的过程本身就是论证的过程,有些解释方法同时又称为法律论证方法。[32]在解释过程中,解释者要运用解释的相关规则对法律的意义进行说明,要让被解释者接受解释者的观点,解释者必然要进行充分的论证。