法律论证有效性与可接受性的关系
法律论证的有效性与法律的有效性要区别开来，阿列克西认为，与法律概念的三个要素（社会效率、内容正确、权威保证）相对应，有三种有效性观念：社会学上的、道德的、司法上的有效性。[84]社会有效性是指法律不是因为强制或制裁而被遵守，社会有效性问题一般在法社会学中讨论。一般从以下几方面来考察社会有效性：社会有效性的度的问题，全社会都接受不太现实；社会有效性的判断标准；强制性制裁措施。道德有效性是指法律规范在道德上是成立的，有合理性。道德有效性观念来源于自然法和法律理性的理论，道德有效不取决于其社会效果或权威保证，而是在内容上符合民众的道德观念。如父母对未成年子女的抚养义务的规定是道德有效的，反映了人类的基本伦理道德。而司法上的有效是法律有效，阿列克西认为，如果一项规范或规范体系从根本上不具有社会有效性，那么也不可能具有法律有效性。[85]实证主义学者将法律的有效性界定为具有可执行的规则，“通过有效法律体系所设置的检验，规则是可执行的，并不是因为规则的内容。”[86]哈贝马斯认为法律的有效性表现在：“一方面是根据其平均被遵守情况来衡量的社会有效性，另一方面是对于要求它得到规范性接受的那种主张的合法性。”[87]由此可见，其有效性是个不太确定的概念，哈贝马斯把法律有效性仅仅建立在法律商谈的程序上，一方面是弥补了实证主义和自然法的缺陷，但又抛弃他们的合理内核，使自己陷入缺陷之中。[88]本书所讲的法律论证的有效性与法律的有效性是不同的概念，法律论证的有效性强调论证符合规则，结论可以从前提中理性地推导出，但二者又有联系，法律本身的有效性会影响论证的效果，法律论证应该从有效的前提出发，具有有效性的法律是重要的条件之一。
论证或论辩的有效性思想古已有之，中国古代墨家辩学就有丰富的“有效性”思想。墨子处在百家争鸣的时代，当时社会辩论成风，产生了一大批辩士。辩是参与辩论的各个主体说服对方（争胜）的言语交往过程。“辩，争彼也。辩胜，当也。”（《经上》），因此“当”与“不当”是判断“辩胜”的标准，也就是辩论是否达到预期效果、是否有效的标准。“当”与“不当”即恰当性是墨家辩学的“有效性”思想的核心范畴。[89]墨家辩学的“有效性”思想与非形式逻辑的“有效性”相似，都强调“恰当性”。
对于法律论证，与墨家辩学中“辩”的目标一致，“争胜”，法律论证的目标就是将自己的观点、主张通过言语表达形式，让对方相信、接受自己的观点、主张。法律论证是运用自然语言进行的论证，语言的含糊、歧义等特点都会影响论证的展开，与逻辑学上的形式论证不同。在逻辑学上，论证的有效性一般指形式有效，即不能出现真前提假结论的情形。法律论证除了具备形式有效性外，对论证前提的要求比一般逻辑论证要严格。法律论证不可能像现代逻辑特别是数理逻辑那样，把法律变成“法律数学”。在法律论证中，需要前提真实、有效、可接受，否则论证结论无法让人接受。法律论证须具备形式与实质两方面的有效性，就像阿列克西的内部证成与外部证成思想一样，法律论证应该遵守逻辑规则，另一方面，前提具有实质合理性。
在法律论证理论研究中，对法律论证的要求或法律论证有效性的标准存在不同观点，认为法律论证的有效性有多种维度。“法律论证具有多种有效性要求，包括合法性、合理性、真实性、正当性、可接受性与妥当性；逻辑的有效性、修辞的说服性和认知的真理性或真实性等要求。”[90]陈金钊认为，法律论证也应当遵循一定的原则，以规范论证行为，这些原则有：一致性原则，该原则是形式逻辑的要求，它涉及内部逻辑一致和外部逻辑一致；融贯性原则，融贯性不是形式逻辑的标准，它是关于论证可靠程度的标准；可接受原则，关乎论证的实质合理性，法律论证中的可接受性原则主要考虑听众和共识两种因素；可普遍化原则，论证具有形式合理性。[91]从上述观点看，可接受性是论证有效性的一个方面，是有效性的组成部分。将“可接受性”置于“有效性”概念之下，是受法律商谈理论影响，论证是多主体之间的商谈，论证双方就争辩的问题达成共识论证就结束了，因为一方接受了另一方的观点，这种接受也避免了“明希豪森困境”。阿列克西认为，要能避免无穷的递归（无限倒退），看起来唯有通过下面的办法：在某一个地方中断证立过程，并通过某种不再需要的证立的决断取而代之。[92]“可接受性”是论证者希望达到的效果，“听者”能否接受是一个主观的问题，即使你的论证再严谨也许仍然不能让“听者”接受，从听者角度看，“可接受”不是一个客观标准。论证过程的有效并不必然使得论证结论能被接受、认可。一个好的法律论证，不仅是有效的，更应是“可接受性”的。一般来说，法律论证的好坏取决于：（1）前提对结论的支持度；（2）前提的可接受性；（3）前提与结论的相干性；（4）结论的可接受性。[93]法律论证应在有效的法律制度框架内进行，法律制度及其理念是进行法律论证的前提，对于该前提就存在真实及可接受的问题，如果前提有问题，结论肯定不被接受，“将垃圾输入系统，出来的结果也是垃圾。”[94]当然，前提的真实及可接受是个复杂的问题，形式逻辑并不关注前提真假，而以法律论证为代表的非形式论证则以前提的真实为基础。
在法律论证中，“可接受性”体现在多个方面：前提的可接受性、论证过程的可接受性（与合逻辑性一致）、结论的可接受性。在评价一个法律论证是不是好的，民众一般从结论的可接受性方面来判断。前提的可接受性会影响结论的可接受性，但是前提具有可接受性并不能保证结论一定具有可接受性。如在一个具体的案件中，如果大前提是明确的法律规范，对该前提的可接受性无须论证，但对于从该前提推出的结论即使是按照逻辑规则理性地得出，其仍然存在可接受性问题。如张艺谋超生罚款，其论证符合逻辑规则：
大前提：《江苏省人口与计划生育条例》：非婚生二胎及以上的，社会抚养费征收应按孩子出生前一年城镇居民年人均可支配收入的5至8倍缴纳。
小前提：张艺谋超生三子，其妻多年无工作无收入，张艺谋2000年收入为2760元，2003年收入为106万2760元，2005年收入为251万8590元。[95]
结论：对张艺谋按上限征收748万社会抚养费。
计生部门的征收决定符合法律规定，论证也符合形式有效性，但高额的社会抚养费却引起极大争议，可以说该结论对民众而言不具有可接受性。其实，该结论的可接受性问题是有前提引起的，如此征收方式是否合理？一个在社会中被广泛质疑的法律规范作为处理案件的依据，其结论必然会引起争议。当然，对于明确的法律规定，在适用时并不需要论证其可接受性，而对于法律规定不明确需要解释的，对采用的解释需要论证其可接受性，让“听众”接受这种解释。在司法实践中，“在假定法律事实（小前提）已经确定时，法官要做的是寻找正好适用于此案件事实的法律规范，这时有两种情况：A.找到适用的法律规范，由此做出合法的判决。B.找不到正好适用的法律规范。这里又有四种情况：b1.可以找到相近的法律规范勉强适用；b2.出现了法律空隙；b3.法律规范含糊不清；b4.有两个以上法律规范可用，但它们之间互相抵触和矛盾[96]”，在这些情况下，论证者必须说明论证理由。没有理由，案件的审理结果不会被接受，法律调整社会关系的功能也不能实现，“法律理由停止之处，法律本身也停止”。
可接受性的理论来源是非形式逻辑，而非形式逻辑是运用自然语言对社会生活中的有争议的问题进行的推理，“可接受性”体现了修辞的特征，具有主观性和客观性的统一。而法律论证中的真实性、正当性以及形式有效性均是一种客观特征，与“可接受性”不是同一维度的概念。本文的“可接受性”概念，是从广义理解“可接受性”，不仅包括对前提、结论、论证过程各个环节的评价，还包括对整个论证的总体评价，所以“可接受性”不是“有效性”下的一种属性，而是高于“有效性”的，满足论证整体上的“可接受性”，需要具备有效性、正当性、真实性等要素。
【注释】
[1]南开大学哲学系逻辑学教研室.逻辑学基础教程［M］.天津：南开大学出版社，2011：198.
[2]熊明辉.诉讼论证——诉讼博弈的逻辑分析［M］.北京：中国政法大学出版社，2010：25.
[3]Walter Sinnott-Armstrong &Robert J.Fogelin.Understanding Arguments：An Introduction to Informal Logic，Eighth Edition［M］.Belmont：Wadsworth，Cengage Learning.2008：1.
[4]Trudy Govier.A Practical Study Of Argument（7e）［M］.Belmont：Wadsworh，2010：14.
[5]以下模拟的两个对话环境对话参见：Trudy Govier.A Practical Study Of Argument（7e）［M］.Belmont：Wadsworh，2010：16.
[6]Timothy A.Crews-Anderson.Critical Thinking and Informal Logic［M］.Tirril：Humanities-Ebooks.2007：18.
[7]南开大学哲学系逻辑学教研室.逻辑学基础教程［M］.天津：南开大学出版社，2011：201.
[8]武宏志.刘春杰.批判性思维——以论证逻辑为工具［M］.西安：陕西人民出版社，2005：27.
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[10]焦宝乾.法律论证：思维与方法［M］.北京：北京大学出版社，2010：66.
[11]参见《关于加强和改进机动车检验工作的意见》：“11.试行非营运轿车等车辆6年内免检。自2014年9月1日起，试行6年以内的非营运轿车和其他小型、微型载客汽车（面包车、7座及7座以上车辆除外）免检制度。对注册登记6年以内的非营运轿车和其他小型、微型载客汽车（面包车、7座及7座以上车辆除外），每2年需要定期检验时，机动车所有人提供交通事故强制责任保险凭证、车船税纳税或者免征证明后，可以直接向公安机关交通管理部门申请领取检验标志，无需到检验机构进行安全技术检验。”
[12]Walton，Douglas N.Legal argumentation and evidence［M］.The Pennsylvania State University Press，2002：3.
[13]David M.Godden&Douglas Walton.Defeasibility in Judicial Opinion：Logical or Procedural？［J］.Informal Logic，Vol.28，No.1（2008）：6-19.
[14]［美］罗纳德.艾伦.证据与推论——兼论概率与似真性［J］.张月波译.证据科学.2011，（1）：121—126.
[15]熊明辉.诉讼论证——诉讼博弈的逻辑分析［M］.北京：中国政法大学出版社，2010：71.
[16]熊明辉.诉讼论证——诉讼博弈的逻辑分析［M］.北京：中国政法大学出版社，2010：72.
[17]熊明辉.诉讼论证——诉讼博弈的逻辑分析［M］.北京：中国政法大学出版社，2010：72.
[18]《中华人民共和国合同法》第五十五条：有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。
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[42]《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”
[43]《民事诉讼证据规定》第六十八条：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”
[44]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”
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[47]See《FEDERAL RULES OF EVIDENCE》（Effective July 1，1975，as amended to December 1，2010）Rule 401：Definition of“Relevant Evidence”“Relevant evidence”means evidence having any tendency to make the existence of any fact that is of consequence to the deter-mination of the action more probable or less probable than it would be without the evidence.
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[91]参见陈金钊.法律方法论研究［M］.济南：山东人民出版社，2010：442-458.
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[95]张艺谋748万元超生罚款采用重罚标准计算.http：//ent.qq.com/a/20140110/001836.htm，2015-9-6.
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