可接受性：主观性还是客观性
可接受性这一概念的基础概念是接受，表达的是人的接纳、认同、内化、服从的心理状态，与之相对应的是不接受概念，表达的是人的漠视、违背、规避和抗拒的心理状态。[33]人们接受或认可一个事物，是因为事物具有某种属性，这种属性（可接受性）被人们接受或认可。那么这种属性是客观性的还是主观性的？对可接受性不同属性的界定，直接影响了研究的路径及制度建构。
在法律论证领域，目前我国学术界对可接受性的属性有以下几种观点。
第一种观点：把可接受性作为主观性问题。孙光宁在其著作《可接受性：法律方法的一个分析视角》一书种表达了这种观点，“可接受性是人们的内心世界对外在世界的某种因素或者成分的认同、认可、吸纳甚至尊崇而形成的心理状态或倾向。”[34]在司法领域，事实和规范的区分仍具有意义，可接受性为处理二者关系提供了新的方法，司法领域的过程和结果需要听众的接受。
第二种观点：把可接受性认为是个语用或修辞问题。张斌峰在《试论司法判决的合理可接受性——以修辞学为视角》一文中提出了通过修辞实现司法裁决合理可接受性的观点。新修辞学转向“说服”，注重“听者”和“说者”的交流与互动，从本质上看修辞仍是论辩的艺术，通过修辞提升论辩的说服力，增强论辩的可接受性。当然，修辞不再仅是词句技巧，也具有发现的功能。客观上，在司法实践中，修辞可能只是用来增强自己法律观点的工具，并不关注事实的真相及法律的正义性。“法律的可接受性很大程度本源于其修辞属性，这不仅是因为修辞学为法律提供了必不可少的推理和论证方法，更重要的是修辞学为认识和理解法律提供了极为重要的理论资源和思维方式。”[35]这类观点，本质上也是把可接受性作为主观性问题。
第三种观点：把可接受性作为客观性问题。“可接受性不仅不是接受的衍生概念，而且还是一个与接受属性不同的概念……一个反映客观性的概念。”[36]人们接受一个事物，是因为该事物本身具有可接受性。
可接受性是客观性还是主观性问题，是个重大的理论与实践问题。如果仅作为主观性问题，增强法律论证的可接受性就是要加强沟通及说服，如果作为客观性问题，就应在相关法律制度上完善，增强法律论证可以被接受的客观属性。法律不仅有严格的规范形式，也反映了现实生活中被尊崇的价值。“法律绝不是徒具语言形式的东西。它所标志、它所意味、它追求着实物的目的，它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。”[37]司法裁决被接受，固然与证据充分、事实清楚、法律规范合理这些客观属性分不开，也与民众的法律思维及素养有关。接受是一种心理活动，判决再合理合法，仍然会可能不被接受。所以，可接受性应该具备客观属性的基础，但又具有主观性，是主观性和客观性的统一，理由如下：
首先，接受者的接受心理非常复杂，其原因包括接受者个性心理的多样性、理解和解释过程的未必及时性以及接受心理要对修辞表达的制约也是多样的。[38]接受者判断是否接受某个观点或论证过程，首先是个心理过程，他认为这个观点具有可接受性，心里才会接受。比如：外星人是否存在的问题，在目前阶段还是接受者的个人心理判断问题，世界上存在那么多无法用现代科技解释的现象，如果认为存在外星人，那么这种现象就好解释了。所以，可接受性具有主观性，是心理上的认可的外在显现。
其次，可接受性也是一种客观属性。比如司法实践中用以确定案件事实的证据，本身应具有客观性，否则不会被采信。一般认为，证据具有合法性、真实性、关联性三种属性。不真实的证据不会被接受，所以在庭审中通过质证让证据被对方及法官接受。
我们以证据的接受为例，从证据具有合法性、真实性、关联性三种属性来说明可接受性具有主观性和客观性。证据的真实性就是证据的客观性，但是证据本身是不是就是客观真实情况呢？柴发邦认为：“一切民事诉讼证据都必须是客观存在的真实情况，它是不以人的意志为转移的，任何人的想象、揣测和臆造，都不能成为民事诉讼的证据，这是民事诉讼最本质的特征。”[39]真实性是证据的最基本属性，是还原案件真实情况的客观基础。实践中，对证据的真实性一般从以下方面来判断：（1）证据的内容。对证据内容真实性的判断需要依靠经验规则与逻辑。（2）证据来源。证据的形成、收集过程对判断证据真实性具有方法论上的意义。我国《民事诉讼法》《行政诉讼法》列举了证据的类型，然后强调证据经法庭审查属实后，才能作为定案的根据，从此规定可以看出，证据应具有真实性。但是2012年修订的《刑事诉讼法》第四十八条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”原《刑事诉讼法》第四十二条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据。”从“事实”到“材料”，这一表述回避了证据的真实性，不再强调证据是“事实”，而是“材料”，而“材料”有真假之分。这种说法的转变反映了对证据“真实性”认识上的分歧。如果坚持证据的“事实说”，有以下两个障碍：一是在认识论上，人们的认识能力是有限的，无法达到对证据绝对真实性的认识。二是违反逻辑规律，我们通过证据来还原案件的真实情况，但是案件真实情况尚未确定，证据怎么来确定案件真实？新修订的《刑事诉讼法》采用了“材料说”，虽然在民事诉讼及行政诉讼立法中尚未确定“材料说”，但这反映了一种对证据认识的趋势。2015年实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中仍采用了证据的真实性这一表述。[40]
20世纪以来，以哈贝马斯为代表的学者对传统的认识论进行了发展，把认识论研究从主客体之间的关系转向了主体与主体之间的关系，即认识论上的“主体间性”理论，这一理论“放弃了传统认识论在主客二分的认识构架中对认识的绝对基础、绝对本质、绝对来源、绝对可靠的标准的追求，转向寻求认识的相对性、或然性以及在主体间性层面上认识的公共性、可公度性。”[41]不同主体间可通过语言交流、经验分享来达到对某一事物认识上达成共识并相互理解。对于证据，虽然不一定能反映出案件的真实情况，但其本身应具有真实性，不具有真实性的不能作为证据。传统观念认为，证据应具有真实性，并且证据是用来证明案件客观真实情况的。理论上出现的这种争议，是把证据本身的真实与证据所要主张的真实两个概念混淆。所谓证据主张的真实是指诉讼参加人对证据真实性的肯定，只有真实性被肯定的证据才能在诉讼中具有意义。所以证据的真实性是一种客观性，其客观性能不能反映出案件的真实情况，能不能被其他诉讼参与主体肯定则是另一个问题。
证据的合法性也是司法实践要考虑的。当然对这一观点存有争议，有学者认为证据本身具有客观性，是客观存在的事物，不存在合法性的问题，只有证据取得程序是否合法的问题。如：犯罪嫌疑人的供述，这是一个客观性的问题，但如果是通过刑讯逼供取得的，也即通过非法程序取得，则应该排除。证据的合法性是以法律的规定为基础，有价值考量的因素在内，是现行有效的法律赋予证据的标签，而且随着时代的发展，法律在证据合法性的认定标准也在变化，这说明证据的合法性具有主观性的色彩，如果是客观性是不会变化的。
比如，在民事诉讼中对私自录音取得的证据合法性认定上，1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料能否作为证据使用的批复》指出，私自录制属不合法行为，不能作为证据使用。[42]当然该批复对于在民事诉讼中督促当事人使用合法取得的证据具有积极的意义，但过于严厉，对于弱势群体的取证能力有所限制。2001年最高人民法院发布的《民事诉讼证据规定》对1995年最高法院的批复进行了完善，确立了非法证据的判断标准，这是我国在立法中首次明确，即是否损害了他人合法权益或违反了法律的强制性规定。[43]这一非法证据的判断标准在司法实践中产生了较好的效果，对民众的维权具有积极意义。特别是在信息时代，智能手机普及，便利了当事人取证。但该判断标准对“合法权益”过度保护可能会对维权造成困难，甚至危害到社会的善良风俗。比如在离婚案件中，为了证明对方有与他人非法同居等过错行为，偷拍偷录的方式经常被采用，甚至有请私家侦探进行取证，法院一般会认为采用跟踪、偷拍等手段取证，侵犯了他人隐私，证据不具有合法性。2015年实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》继续坚持了非法证据排除规则，增加了对“公序良俗”的考虑，对个人合法权益的保护也进行了限制，要求“严重损害他人合法权益”，体现了利益考量的思想。[44]从我国民事诉讼司法实践中对非法证据判断标准的变化来看，证据的合法性是由法律规定的，由法律来评价，不是其本身具有的客观属性。
证据的关联性，我国学者一般认为是证据的自然属性，从认识论角度来研究证据关联性内涵。学者们普遍承认：“关联性强调证据与案件事实（或待证事实）之间建立的联系。至于这种联系仅为逻辑上的联系，还是既有逻辑上又有法律上的联系；仅是对案件主要事实的直接证明联系，还是还包含对案件中间事实、辅助事实的间接证明联系；仅是证明案件事实存在的肯定性联系，还是还包含推翻案件事实的否定性联系；仅是必然联系，还是还包含或然联系等等问题上，还存在一些分歧。”[45]外国学者一般不把关联性作为证据的基本属性或基本特征，而是从证据的证明力方面来考察。“关联性概念表明它并不是证据自身的内在特征，而是作为证据与待证事实之间的关系而存在。”[46]2010年修正的美国《联邦证据规则》也是基于这一立场。“关联性证据”是指证据具有的一种倾向，因为证据的存在，使得在案件审理中有意义的任何事实的存在的更可能或更加不可能。[47]证据应当对有争议的事实的查清具有意义，对于待证事实能够证成或推翻。证据法专家乔恩.R.华尔兹通过设立三个问题来判断一项证据是否具有关联性：（1）当事人所提出的证据是用来证明什么的（问题是什么）？（2）该证据能确立本案中的实质性问题吗？（3）所提的证据对该问题有证明性吗（它能帮助确认该实质性问题吗）？如果答案全部是肯定的，那么该证据就具有关联性。他认为“实质性和证明性加在一起就等于关联性”[48]。证据关联性的判断方法主要有逻辑方法和经验法则。通过逻辑方法进行证据的关联性判断是基于事物之间的普遍联系，司法实践中法官根据案件中涉及的证据，根据唯物辩证法事物之间普遍联系的规律，来再现案件事实。而所谓的经验法则，是指人们在长期的生活总结出的有关事物之间因果关系的知识。在案件审理中，法官可借助经验法则来认定事实。备受社会关注的“彭宇案”，对于被告是否是被原告撞到受伤，法官引用了经验法则进行说理：当然，本案中法官虽然使用了经验法则，从方法论上看并无不当，但其对经验的理解与掌握存在问题，如摔倒原因，法官分析了外力因素与自身原因，排除外力因素就能得出是外在原因所致，但其对自身原因归纳是不完整的，导致结论不被认可。关联性也是一种主观性，正如美国学者艾伦所言：“关联性的核心问题是，一个证据性事实能否与事实认定者先前的知识和经验联系起来，从而允许该事实认定者理性地处理并理解证据。如果一个正常人在处理该证据之后考虑该案要素性事实时受到了这个证据的影响，该证据就是有关联性的，否则就是不具有关联性的。”[49]从以上分析可以看出，证据的关联性能否被认可或接受，一方面是证据与待证事实之间的内在联系，另一方面与质证人的主观性有关，所以在证据的关联性的可接受性问题上，是主观性和客观性的统一。