（一）法律发现

法律发现是法律适用的首要方法，也是法律职业者整个法律作业的前提。^[5]在诉讼活动中，原告应该对诉讼请求提供法律依据支持，被告的抗辩也应具有理由，法官的裁决应根据法律规范而做出，其实这三方在论证己方观点的过程中都应提供被他方接受、认可的法律规范。寻找这种法律规范的过程我们可以称之为法律发现，法律发现并不是简单去法律规范中找出一个作为论证的大前提，而是在法律规范与案件之间往返流转这种独特的思维形式，也可以把法律适用中的这种基本逻辑形式看作是一种“变焦推理”，^[6]从案件事实与法律规范的不断互动中去发现适用的法律。

我国是成文法国家，没有遵循先例的问题，在法律发现的过程中一般有以下几种情形：（1）法律规范对权利义务的规定明确，无歧义，只需将其作为论证的大前提即可。如：未签订劳动合同时应支付双倍工资，相关的法律规定清晰，直接适用即可。（2）法律规范存在歧义，需要对法律规范的内容进行解释。（3）对该问题没有明确的法律规定，即法律有漏洞。如：劳动关系中如果试用期内员工生病享受医疗期待遇，试用期能否顺延的问题，目前法律没有明确规定。在法律没有明确规定时，在不同类型的诉讼中，处理会有些不同。“法律明确时，法官遵照法律；法律不明确时，法官则探求法律的精神”。^[7]在民事案件中，法官不能以没有法律规定而拒绝对案件做出裁决。但在刑事案件中，根据“罪刑法定原则”，法律没有明确规定是犯罪的行为，则不能定罪。

在法律发现的过程中，我们首先要对案件进行识别。其实法院在受理案件时已经进行了初步的识别，即在受理时会有明确案由，其实是对案件的一个初步分类。这种识别一般不会有争议，如本章要讨论的案例一案由为“买卖合同纠纷”，根据此案由我们可以到合同法中特别是关于买卖合同部分去寻找适用本案的法律规范。有些案件案由并不容易确定，法院受理以后往往引起争议。如劳动者在合同期内，泄露单位的商业秘密而引发的纠纷属于劳动争议还是侵权争议。

如果案由的定性准确，那么在案由确定的范围内选择具体的法律规范。案例一属于买卖合同纠纷，但是法院最后适用的法律规范双方都不接受。法院认为本案中卖方存在违约行为，同时买方也存在过错，故判决双方都承担责任。前文中提到，法律发现是在案件事实与法律规范之间往返流转，买卖合同纠纷中一般适用的是追究违约责任，但本案中卖方没有证据证明是否将车辆出厂日期明确告诉买方是否构成违约，卖方是否需要承担违约责任？违约责任，也称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。^[8]违约责任是当事人未按照合同的约定履行义务而承担的责任，买卖合同中卖方交货买方付款，这是双方主要的合同义务。卖方将合同中约定的车辆交与买方，履行了合同义务。至于是否如何将车辆出厂日期告诉买方，是不是违反合同义务？如果不是合同义务，即使违反了也不应适用违约责任的规定。法官在适用法律时并未对这种行为进行正确定性，其实是在订立合同阶段当事人依诚实信用原则应承担的义务，即如实告知与合同订立有关的信息，如果违反承担的应是缔约过失责任，应适用《合同法》第四十二条的规定^[9]。在本案中，如果构成缔约过失责任，和判决中认定的违约责任相比较，卖方给付给买方的金钱在数量上也许差别不大，好像没有实质性影响。但是在案件的审理中，案件的定性是非常重要的，比如同样是拘留5天，行政拘留和刑事拘留本质上不一样的。

如果法律规范的内容模糊、不明确，我们需要更具法律的宗旨、原则等进行解释法律，确定适用的法律规范。如果法律存在漏洞，我们可以根据习惯、法律理念等来确定适用的法律制度。