附录：本章涉及的相关法律法规
第八章 商业物业以及商场物业存在问题的解决对策——立法建议
第一节 商业物业立法完善建议
一、业主及业主团体方面的立法建议
（一）业主团体成立及运作
业主大会作为业主自治的权利机构，在实践中，我国业主大会及业主委员会设立仍不规范。[1]特别是《物业管理条例》未规定不成立业主团体所需要承担的法律后果，造成了业主团体，特别是业主委员会数量少等问题。例如：业主大会定期会议和临时会议在实践中难以召开，业主表达诉求渠道受阻；商业物业在目前物业立法规定的业主大会表决方式的规定下，沦为开发商的“传话筒”。针对以上问题，应明确相关物业立法条文中业主团体成立及运作的规定，并对存在的问题提出对策，完善物业管理条文。
1.成立业主大会及业主委员会的步骤
虽然《物业管理条例》规定了业主大会的成立方式，[2]但对具体成立条件并未明确。2009年住房和城乡建设部印发的《业主大会和业主委员会指导规则》明确规定了业主大会和业主委员会成立的步骤，概括为：在满足条件时开发商需按行政主管部门等负责主体的要求提交材料，主管部门应组织、领导成立首次业主大会会议筹备组，筹备组做好相关工作后组织召开首次业主大会。首次业主大会上通过管理规约、业主大会议事规则、选举业主委员会。[3]业主委员会经业主大会选举产生后，应向房地产行政主管部门进行登记。
除了明确成立业主大会和业主委员会成立的条件，为了减少实践中业主大会和业主委员会难以成立的情况，还应明确规定不成立业主大会和业主委员会的法律责任。物业所在区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府对妨碍业主大会也业主委员会正常召集和进行的主体应予以警告、罚款或追究责任人的法律责任。
2.业主大会工作程序及决定
业主大会分为定期会议和临时会议。根据《业主大会和业主委员会指导规则》的规定，业主大会定期会议由业主在业主大会议事规则中予以约定，临时会议在符合条件时召开。[4]为了保证业主大会定期会议和临时会议能顺利召开，物业所在地的房地产行政主管部门或者街道办事处、乡政府应责令其限期召开。若仍未依法召开会议，则监管主体应对违法主体处以相应罚金，采取追究责任人法律责任等措施。为了防止自持比例过高的商业物业的业主大会在现行“双过半”和“双2/3”的表决方式下沦为开发商意思表达的“传话筒”，应对业主大会的表决规则进行相应的变通，即直接对“大业主”的投票权比例进行限制。持有商业物业所有权超过50%的业主即为大业主。将这部分大业主的投票权限制在一定区间，如20%～30%，具体比例由各地房地产主管部门会同相关部门制定。
3.业主委员会工作程序
作为业主大会的执行机构，《物业管理条例》和《业主大会和业主委员会指导规则》对业主委员会的规定并不如对业主大会规定得细致。只对业主委员会的召集和主持程序、业主委员会资格终止情况等问题作出规定。业主委员会的议事规则等内容是由业主大会在其所决定的业主大会议事规则中予以明确的。为了规范业主委员会的工作内容及程序，物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府应当对首次业主大会通过的业主大会议事规则进行审查，对不符合现行立法精神的部分责令业主大会进行修改，并监督业主大会议事规则的执行情况，规范业主委员会工作程序。
（二）业主团体性质及职责
业主大会和业主委员会的性质、地位未在物业立法中予以明确，致使业主团体难以在如诉讼等活动中履行其应尽的职责，使业主权益无法得到及时有效的维护；物业主体对业主及业主团体之间职责分工不明，三方主体职责出现错位、缺位的情形。因此，物业立法应明确业主大会和业主委员会的民事主体资格、诉讼地位，以及重塑业主团体结构，对业主团体的职责进行分工。
1.业主大会和业主委员会的法律性质和诉讼地位
现行物业管理立法未明确规定业主大会的法律性质和诉讼地位，根据上文分析，笔者认为应认定业主大会的法人资格，可以以业主大会的名义参加诉讼活动，享有诉讼主体资格。
至于业主委员会的法律性质和诉讼地位，物业管理立法亦没有予以明确作出回答。但根据《物业管理条例》的规定，业主委员会作为业主大会的执行机关，再加上相关司法解释赋予其诉讼主体资格，因此物业管理立法应直接认定业主委员会“其他组织”的法律性质，具有诉讼主体资格。但业主委员会需得到业主的授权才可提起诉讼。
2.业主团体职责分工
认定业主大会的法人性质后，可将业主团体类比公司治理结构，则业主大会是公司的股东会，掌握物业活动的决策权；业主相当于公司的股东；业主委员会相当于公司中董事会，负责物业管理事务的执行。为了防止物业管理主体权利行使出现缺位、错位、越位的情形，甚至出现侵害业主权益的情况，应在物业立法中增设业主团体的监督机关，扮演的角色相当于公司中的监事会，主要职责权限内容是对业主大会和业主委员会的工作内容进行监督。物业管理立法应具体规定该业主团体监督机关的权利和义务。
二、物业管理服务费方面的立法建议
《物业收费管理办法》中规定的物业费计价方式存在一定的缺陷，《物业管理委托合同》（示范文本）对物业费调价的内容规定过于简略等问题，是物业关系主体在物业费方面多发纠纷的原因。
（一）商业物业定价标准及原则
《物业收费管理办法》应明确规定商业物业等非住宅物业实行“市场调节价为主，政府指导价为辅”的定价标准。即商业物业服务企业与业主在物业合同中约定物业收费的标准，当二者因物业费收取标准产生争议时，政府价格主管部门或其他有关部门可以根据其权限和职责范围，确定所争议的物业应收取的物业费基准价及浮动幅度，供物业合同双方参考。若物业合同双方就物业纠纷提起诉讼，则价格主管等部门给出的物业费指导意见将成为法院进行是非认定的重要依据。
商业物业定价应坚持公开的原则。商业物业服务企业应当对物业收费项目、标准等情况按照政府价格主管部门的规定进行公示，禁止侵害业主知情权的物业费计价方式。政府价格主管部门应会同同级房地产主管部门，加强对物业服务收费明码标价的监督和管理。
（二）物业费计价方式
《物业服务收费管理办法》应对包干制和酬金制两种物业费计价方式作出更具体的规定。除了规定包干制和酬金制的定义、构成、权属，可结合笔者上文论述内容，在包干制的物业计费方式下设立奖励机制，以鼓励商业物业服务企业顺利完成物业管理任务，维护物业服务企业利益的同时鼓励其努力提高服务水平。在酬金制的物业计费方式下，物业服务企业报酬与物业管理支出分设不同账户，并分开支付。
（三）物业费调价内容
《物业管理委托合同》（示范文本）对物业费的规定仅为5条且所规定的内容粗略。笔者认为应对其第22条第2款的物业费调价规定予以完善。示范文本应对调价的条件、时间间隔、调价程序内容作出示范性规定。具体的调价内容可以由各地物业服务企业与业主根据实际情况进行约定。
（四）物业企业追缴物业费的方式
《物业服务收费管理办法》第15条规定了物业服务企业对逾期无合法理由未缴纳物业费的业主可以依法追缴物业费。面对实践中物业服务企业各种违法追缴物业费的做法，笔者认为应从立法上直接规定物业服务企业违法追缴物业费所应承担的法律后果。物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府应对物业服务企业违法追缴物业费的做法处以罚款。物业服务企业为了防止一方面无法收取物业费所带来的经济损失，另一方面又受到罚金处罚造成更大的经济损失，进而规范自身物业管理活动，通过合法的手段追讨物业费，有利于维护业主权益，降低业主的诉讼成本。
三、物业使用与维护方面的立法建议
商业物业在日常管理活动中面临诸多风险，笔者建议设立住宅物业与非住宅物业统一适用的《专项维修资金管理办法》。可以在现有《住宅专项维修资金管理办法》的基础上修改相应的条文，商业物业等非住宅物业可以参照适用。
（一）专项维修资金
1.强制设立商业专项维修资金
《物业管理条例》第54条规定，商业物业等非住宅物业同住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单栋住宅楼结构相连的非住宅物业的业主，都应当按照国家有关规定缴纳专项维修资金。同时颁布《专项维修资金管理办法》，强制商业物业设立专项维修资金制度。
2.交存
明确住宅物业和商业物业等非住宅物业的业主按照以下公式缴交专项维修资金：
。其中：n代表该物业项目物业类型种类数量 ，i代表第i种类型物业 ，Pi为第i种类型物业每平方米建筑安装工程造价标准 ，Si为第i种类型物业总建筑面积。区分不同类型的专项维修资金的收取标准，具体各种类型物业每平方米建筑安装工程造价标准应由各省、自治区、直辖市人民政府房地产行政主管部门予以确定。
3.使用
笔者建议在《物业专项维修资金管理办法》使用这一章节，对专项维修资金的种类进行划分为：常用资金、备用资金、应急资金，并对不同种类的专项维修资金的使用程序加以区别。其中，常用资金使用规则同现有规定，即在专项维修资金划转业主大会管理之前，由占建筑物专业部分面积三分之二以上的业主讨论通过使用建议。在专项维修资金划转至业主大会管理之后，由业主大会通过使用方案。备用资金和紧急资金的使用条件、额度等内容应在首次业主大会上，经专有部分占建筑物面积和占总人数三分之二以上的业主通过，并将使用这两部分专项维修资金的权限概括授权于业主委员会。在符合使用备用资金和应急资金的条件下，直接由业主委员会执行。
4.监督管理
为了防止出现物业服务企业挪用专项维修资金的情况，《物业专项维修资金管理办法》可规定物业服务企业制作两份财务报表，一份为自身收支情况的财务报表，另一份为物业专项维修资金的财务报表，即物业服务企业的财务进行分流管理。业主可通过查询商业物业服务企业的财务报表和会计账簿，对其进行监督。
（二）物业保险
为了提高商业物业企业对物业责任保险的重视程度，笔者认为，物业立法不仅应在物业收费构成中规定物业费包括物业的共有部位、共有设施设备及公众责任险费用，还应直接在《物业管理条例》物业使用与维护一章专设物业保险的条款，强制商业物业服务企业购买物业责任保险。等我国物业保险市场发展成熟后，可以颁布《物业管理责任保险管理办法》，对物业责任保险的险种、保险责任认定等方面作出更具体的规定。
第二节 商场物业业主权利之立法完善
一、对现有法律清理、编纂需遵循的原则
（一）法制统一原则
立法主体模式必须符合《宪法》《地方组织法》《立法法》等相关的规定和立法宗旨。《宪法》《地方组织法》《立法法》以及相关法律都明确规定了我国立法主体、程序、效力层次、法律解释、备案审查以及立法监督等相关问题，形成了比较完善的立法框架和法律体系，如省级人大及其常委会在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下可以制定地方性法规，省级人民政府及较大的市人民政府有权依据法律、法规制定政府规章。这就要求立法主体的确立必须符合现行立法规定，既不能把没有立法权的主体设为立法主体，也不能缩小其权限范围，更不能变通立法权，有关物业管理方面的立法不能背离这一目的。
（二）立法资源效益原则
立法资源效益原则就是要求以最少的立法资源消耗取得最大的立法效果。立法资源的效益最大化，首先表现为立法成本的节约。最基本的做法就是避免重复立法，重复立法容易造成立法资源的浪费。同时，基于立法资源的有限性，一种不必要的立法必然会占用其他必要立法空间，从而导致立法资源的浪费，引起立法过剩、重复使用以及效用低下的问题。立法资源能否得到合理有效的选择配置、立法效果能否最大化，无不取决于确立的立法主体模式的合理性。
二、对现有规范性法律文件的清理
到目前为止，与物业管理相关的规范性法律文件是由不同主体在不同时期制定的。现有法律、法规、规章包括1994年以来住建部（原建设部）等国家部委单独或联合颁发《城市新建住宅小区管理办法》《物业管理委托合同示范文本》《业主公约示范文本》《前期物业服务合同示范文本》《物业管理条例》《物业服务收费管理办法》《物业服务收费明码标价规定》《物业服务定价成本监审办法》《物业服务企业资质管理办法》《住房专项资金维修管理办法》《物业承接查验办法》等行政规章或行业规范，各地又针对物业管理的不同方面，如物业费收取等问题制定了不同的办法和条例，由于在制定这些规范性法律文件时，立法主体未必都能顾及它们同其他规范性法律文件之间的联系，在经过一定时间并累积了相当数量的法律、法规、规章后，其中有些法就会发生过时、部分不合时宜或相互抵触、不一致的问题。这就需要对现有物业管理规范性法律文件中的缺陷和空白进行梳理，发现那些应该废止、修改或补充的条文。
除了应该在《物权法》通过专章规定确立有关建筑物区分所有权制度以外，对于包括商场物业在内的非住宅物业的法律构建，单凭现在的14个《物权法》条文、《物业管理条例》等肯定是不完备的，在民事基本法对非住宅物业确认的基础上，还须有详细的有关其他类型建筑物使用管理等方面的具体规范加以配套，或者渐进由物权法模式发展为单行法模式进行，综合统辖规范所涉多领域事项，也未尝不可。
三、对现有规范性法律文件的编纂
对物业管理规范性法律文件的编纂，是指立法主体在对现有法律、法规、规章等规范性法律文件进行清理和汇编的基础上，将现存同属于非住宅物业管理或建筑物区分所有制度的规范性法律文件加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中、统一和系统的调整物业管理的部门法。
笔者认为应当首先制定一部有关建筑物区分所有制度的法律，作为对包括住宅物业、非住宅物业等不同用途的物业部门法的基础和中心。其次，通过对不同利用目的的物业项下进行具体划分，如可以分别就住宅物业、办公楼物业、商业物业、公众物业、医院物业、工业园区物业等的经营使用方法制定详细的管理办法。针对非住宅物业的发展状况和存在的主要问题，对商场、写字楼、工业厂房、学校、医院等不同类型的物业进行梳理，分析与住宅物业管理在物业服务要求、维修资金管理、设施设备养护、业主大会组建等方面的共性和差异，制定出切实可行的解决方案。这样既有助于促进物业管理法的体系的完善，又能促进各种物业管理相关法律、规章、规范的协调统一、相互配合。
附录：本章涉及的相关法律法规
1.《中华人民共和国物业管理条例》第10条：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”
2.《业主大会与业主委员会指导规则》第8条：“物业管理区域内，已交付的专有部分面积超过建筑物总面积50%时，建设单位应当按照物业所在地的区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的要求，及时报送下列筹备首次业主大会会议所需的文件资料：（一）物业管理区域证明；（二）房屋及建筑物面积清册；（三）业主名册；（四）建筑规划总平面图；（五）交付使用共用设施设备的证明；（六）物业服务用房配置证明；（七）其他有关的文件资料。”
《业主大会与业主委员会指导规则》第9条：“符合成立业主大会条件的，区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当在收到业主提出筹备业主大会书面申请后60日内，负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组。”
《业主大会与业主委员会指导规则》第10条：“首次业主大会会议筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成。筹备组成员人数应为单数，其中业主代表人数不低于筹备组总人数的一半，筹备组组长由街道办事处、乡镇人民政府代表担任。”
《业主大会与业主委员会指导规则》第11条：“筹备组中业主代表的产生，由街道办事处、乡镇人民政府或者居民委员会组织业主推荐。筹备组应当将成员名单以书面形式在物业管理区域内公告。业主对筹备组成员有异议的，由街道办事处、乡镇人民政府协调解决。建设单位和物业服务企业应当配合协助筹备组开展工作。”
《业主大会与业主委员会指导规则》第12条：“筹备组应当做好以下筹备工作：（一）确认并公示业主身份、业主人数以及所拥有的专有部分面积；（二）确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容；（三）草拟管理规约、业主大会议事规则；（四）依法确定首次业主大会会议表决规则；（五）制定业主委员会委员候选人产生办法，确定业主委员会委员候选人名单；（六）制定业主委员会选举办法；（七）完成召开首次业主大会会议的其他准备工作。前款内容应当在首次业主大会会议召开15日前以书面形式在物业管理区域内公告。业主对公告内容有异议的，筹备组应当记录并作出答复。”
《业主大会和业主委员会指导规则》第21条：“业主大会会议分为定期会议和临时会议。业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定由业主委员会组织召开。有下列情况之一的，业主委员会应当及时组织召开业主大会临时会议：（一）经专有部分占建筑物总面积20%以上且占总人数20%以上业主提议的；（二）发生重大事故或者紧急事件需要及时处理的；（三）业主大会议事规则或者管理规约规定的其他情况。”
3.《物业服务收费管理办法》第15条：“业主应当按照物业服务合同的约定按时足额交纳物业服务费用或者物业服务资金。业主违反物业服务合同约定逾期不交纳服务费用或者物业服务资金的，业主委员会应当督促其限期交纳；逾期仍不交纳的，物业管理企业可以依法追缴。”
4.《中华人民共和国物业管理条例》第54条：“住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主，应当按照国家有关规定交纳专项维修资金。专项维修资金属于业主所有，专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造，不得挪作他用。专项维修资金收取、使用、管理的办法由国务院建设行政主管部门会同国务院财政部门制定。”
【注释】
[1]许步国：《物业管理法研究》，中国民主法制出版社2006年版，第105页。
[2]《物业管理条例》第10条：“同一个物业管理区域内的业主，应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的指导下成立业主大会，并选举产生业主委员会。但是，只有一个业主的，或者业主人数较少且经全体业主一致同意，决定不成立业主大会的，由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。”
[3]《业主大会与业主委员会指导规则》第8条：“物业管理区域内，已交付的专有部分面积超过建筑物总面积50%时，建设单位应当按照物业所在地的区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府的要求，及时报送下列筹备首次业主大会会议所需的文件资料：（一）物业管理区域证明；（二）房屋及建筑物面积清册；（三）业主名册；（四）建筑规划总平面图；（五）交付使用共用设施设备的证明；（六）物业服务用房配置证明；（七）其他有关的文件资料。”第9条：“符合成立业主大会条件的，区、县房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府应当在收到业主提出筹备业主大会书面申请后60日内，负责组织、指导成立首次业主大会会议筹备组。”第10条：“首次业主大会会议筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成。筹备组成员人数应为单数，其中业主代表人数不低于筹备组总人数的一半，筹备组组长由街道办事处、乡镇人民政府代表担任。”第11条：“筹备组中业主代表的产生，由街道办事处、乡镇人民政府或者居民委员会组织业主推荐。筹备组应当将成员名单以书面形式在物业管理区域内公告。业主对筹备组成员有异议的，由街道办事处、乡镇人民政府协调解决。建设单位和物业服务企业应当配合协助筹备组开展工作。”第12条：“筹备组应当做好以下筹备工作：（一）确认并公示业主身份、业主人数以及所拥有的专有部分面积；（二）确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容；（三）草拟管理规约、业主大会议事规则；（四）依法确定首次业主大会会议表决规则；（五）制定业主委员会委员候选人产生办法，确定业主委员会委员候选人名单；（六）制定业主委员会选举办法；（七）完成召开首次业主大会会议的其他准备工作。前款内容应当在首次业主大会会议召开15日前以书面形式在物业管理区域内公告。业主对公告内容有异议的，筹备组应当记录并作出答复。”《业主大会和业主委员会指导规则》第21条：“业主大会会议分为定期会议和临时会议。业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定由业主委员会组织召开。有下列情况之一的，业主委员会应当及时组织召开业主大会临时会议：（一）经专有部分占建筑物总面积20%以上且占总人数20%以上业主提议的；（二）发生重大事故或者紧急事件需要及时处理的；（三）业主大会议事规则或者管理规约规定的其他情况。”
[4]《业主大会和业主委员会指导规则》第21条：“业主大会会议分为定期会议和临时会议。业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定由业主委员会组织召开。有下列情况之一的，业主委员会应当及时组织召开业主大会临时会议：（一）经专有部分占建筑物总面积20%以上且占总人数20%以上业主提议的；（二）发生重大事故或者紧急事件需要及时处理的；（三）业主大会议事规则或者管理规约规定的其他情况。”