三、思路和观点
正是因为上述关于法律概念理论的“历史”研究、“比较”研究存在着某些缺陷，笔者将尝试在如下几个方面作出学术努力。
（一）
第一，我将探讨这样一个问题：在近现代，就法律语境而言，法学家的身份和法律家的身份的彼此融合，具有怎样的特殊意义？
与当代相比，正如本书后面一些篇章所不断提到的，近现代中的法律概念理论的生产者，时常更为明显地将法学家和法律家的双重身份，紧密地结合起来。具体来说，他们时常更为表现为不仅担当“法学教授”的社会角色，而且担当“法官”“律师”甚至“立法者”的社会角色；并且，时常在具体的法律实践中，亲力亲为地、相互融合地发挥两类角色的职场专业作用。
人们当然可以认为，近现代是法律职业内部社会细化分工的开始阶段，因此，角色的“不分彼此”，特别是在具体的法律实践中“相互融合”，是自然而然的；也因此，在这个基础上形成的法律概念理论，以及其他法律理论，是比较笼统、粗糙的，而笼统、粗糙的表象，也是不足为怪的。这样，相互融合的身份，并不具有怎样的特殊意义。
但是，这里的一个研究目标是，更为彼此融合的角色身份，以及在具体法律实践中将其不断贯彻，可能更为凸显着理论中的法律理论和实践中的法律理论的紧密纠缠，以及法律实践对于法学分析的至关重要。法律是要解决实际问题的（我不断地重复了这点，因为这是我的研究的核心预设之一），因此，身为法学家的同时，又从事着法律职业的实践家的工作，也就更为容易使法律理论的思考者，去反省理论中的法律理论在实践中的具体意义，以及实践中的法律理论对一般理论本身的反射刺激。另一方面，近现代呈现的各种军事、政治、经济、文化上的斗争，当然包括法律上的斗争，以及由此而来的价值分歧，经过宏观转为微观，并且顺此而产生的影响，也较易使处于双重身份的思考者，站在自己的立场，去提出不同的法律主张，进而表达不同的作为一般法律观念的法律概念理论。于是，法律概念理论，极为可能表达着包含具体斗争内容的理论/实践的双重欲望。在此，一个颇有研究价值的深层问题可以牵引出来：在法律语境中，一般性的法律概念理论如何可能，或者，“科学”的普遍化法律概念描述，是否实际上可以还原为具体法律实践中的带有立场性的思想表达？此外，我们可以进一步地追问：一个看似可以普遍化的法律概念思想，是否实际上是种个体化的、带有具体价值倾向的实践法律概念主张的话语传播，包括国内的和民族国家之间的话语传播？
比如，19世纪初期至中期的萨维尼，既是著名的法学教授，又是重要的立法大臣，而且，时常接受法院的邀请撰写司法判决的意见，将自己的法律思想带入法律实践[15]。同样，19世纪初期至中期的奥斯丁，既担任了法学教授的职位，又从事过律师职业，而且之后长期担任政府法律委员会的顾问，去提出针对实践问题的法律意见，同样将自己的法律思想和法律实践相互勾连起来[16]。与此类似，民国时期的吴经熊，也在担任法学教授的同时，出任法官，展开律师业务，参加立法委员会提出立法意见，甚至草拟立法，在自己的法律理论和法律实践之间建立具体的互动联系[17]。在这样的社会角色的混同纠缠中，以及通过法律实践，萨维尼的“民族精神”式的法律观念，奥斯丁的“法律命令”式的法律观念，以及吴经熊的“社会文化”式的法律观念[18]，是否可以简单地理解为普遍化的“科学”学术的努力？即使他们自己认为，自己的学术努力正是较为纯粹的、普遍化的“科学”努力，我们也许依然需要这样一个观点：在19世纪德意志的具体法典制定的斗争中，人们才能更好地理解萨维尼的思考理念；在19世纪英格兰的具体立法改革——特别是由边沁开始倡导——的斗争中，人们才能更为恰当地理解奥斯丁的学术工作；在20世纪初期民国的立法内容纷然杂陈而为人们广泛争论、法律判决不断引起各界的思想矛盾的背景中，人们才能更为丰富地理解吴经熊的意识追求。因为，同时作为法律实践的一分子，他们，似乎从来没有从充满价值企图的法律斗争中抽身出来，去“闭门造车”地冥想法律观念。进一步说，我们也许需要这样地看待问题：经由角色身份的融合这一微观途径，人们在某个方面才能更为具有穿透力地洞察萨维尼、奥斯丁、吴经熊等人的设想在理论/实践双重场域中的真实位置，以及它们在法律概念理论变迁中的真实意义。毕竟，我们需要意识到，他们的设想，是在以身份纠缠作为标志的、社会化的个人实践中孕育的，是在法律化的学术/实践的双重斗争市场中生产的，而这样的市场，既在制约他们的孕育、生产，也在接受他们设想的同时调整自我需求。
所有这些，在“近现代”这一特殊时期，也许可以找回其历史的“具体起源和答案”。
（二）
第二，我将研究一个“法律行动者”视角的问题。在此，作为界定，“法律行动者”的视角，含义是指一个总是内在于法律、法律概念理论活动的参与者视角。
如前所述，近现代中西法律、法学的历史比较研究，时常自觉或者不自觉地将“大军事、大政治、大经济、大文化”的观念，去压抑了具有一定独立性的法律、法学问题的观念。在此，所谓“具有一定独立性”，是指两个方面的含义。其一，法律、法学有时是在民族国家之间的宏观冲突的军事、政治、经济、文化的边旁自我存在、变迁的。其二，法律、法学与宏观冲突的军事、政治、经济、文化的彼此关系，并不一定是以后者影响、牵引、制约前者来实现的，它们之间是互动的，而互动的结果之一，也许是前者有时决定了后者。
就第一个含义来说，如果深入近现代各个民族国家的内部，我们时常可以看到，许多法律、法学问题，比如，日常的婚姻、协议、收养、登记、侵权等制度，以及相关的法学思考，比如，典型的法律概念理论，并不因为民族国家之间的宏观冲突的“大军事、大政治、大经济、大文化”的在场，而改变自己的日常性质。作为例子，正如人们时常意识到的，在近现代，民族国家之间宏观的军事、政治、经济、文化的对抗，即使在某些方面显示了一个民族国家对另外一个民族国家的“占领”“控制”，也不意味着后者在地理意义上全面地被“占领”“控制”。于是，在本国领土的许多层面上，相当一些日常性的法律、法学活动，依然是按照自己的内在模式继续运作、变迁着（当然不是完全不受宏观方面的影响）；其中行动的人物主体，时常依然是以“解决具体法律实践问题”的方式进入、参与法律活动的，并不怎么关心民族国家的“大方面”。在这个意义上，看到一个与日常法律、法学活动相关的观察视角，是必要的。而这一视角，如果视为日常的“法律行动者”的视角，那么，就意味着，用来观察近现代一个民族国家和另外一个民族国家之间相互关系的军事、政治、经济、文化行动者的视角，不能压抑，更不能排斥掉，这一“法律行动者”的视角。与此相关，“法律行动者”视角在今天的理论意义在于：当代广袤的一些日常中国法律秩序和法学思考，和近现代的中国日常法律、法学活动，有着千丝万缕的延续联系，是不能完全依赖宏观的社会政治文化解释框架，特别是“中西之间如何”的这种宏观的二元冲突框架，作出说明的。(https://www.daowen.com)
就第二个含义来说，当法律、法学和宏观军事、政治、经济、文化有着互动关系，甚至有时决定了后者的时候，人们也就需要看到法律、法学自身的有时存在的“领先”作用。这里并非是说，法律、法学自己有时有着多么了不起的旗帜影响，法律、法学由此应该成为社会的基本甚至唯一的治理形态与话语，而是在说，在一定意义上，法律、法学有时可以成为重要的征服对方的一种策略手段，而在成为这种策略手段之际，可以拥有自己的演化路线。从实践看，在近现代，人们时常可以发觉中国与其他民族国家之间的法律、法学意义上的争执，比如，最为明显的例子，也许就是关于治外法权的争执。在这种争执的背后，当然存在至关重要的军事、政治、经济包括文化的觊觎、对垒、较量，而且，这些宏观因素，大致来说是基础性的、决定性的。但是，不能否认，争执的各方也都努力在法律、法学上夺取“说理”的控制权，试图通过“法律说理”战胜对方，从而凸显了法律、法学——包括法律概念理论——作为有效手段的独立价值。正是在这个意义上，我们才能进一步地理解，作为例子，为什么林则徐在军事、政治、经济、文化斗争准备的过程中，翻译研习国际法、他国律例，试图和“外夷”在法律、法学上一决高下；[19]而在民国初期，为什么东吴大学法律学院非常重视“租界”的法律冲突的研究，试图使中国政府在面对“西人”时可以更为主动、有力[20]……当然，恰恰是在这里，如果透过表层深入地挖掘，那么，在另一方面更为深入的知识社会学的问题是：法律、法学，包括法律概念理论，如何在成为一门“手段学问”的时候，恰恰巧妙地顺此培育了近现代法律专业的兴起，进而带来了法律技艺的发展，使法律职业最终逐步有效地成为能和军事职业、政治职业、经济职业、文化职业相互“抗衡”，并且分享社会资源的“合法一方”，甚至，从社会角色身份的意义上，奠定了“现代法治话语”的“人员基础”。
此外，“法律行动者”的视角，另有这样一个学术功能：避免将近现代历史研究中的后殖民主义话语范式在中西法律、法学的比较研究中简单地加以延续。前面，我提到了警惕西方中心主义，以及现代性的问题。在历史比较研究中，将西方中心主义、现代性问题提示出来，并且给予揭露，是后殖民主义话语的有益警觉。[21]但是，在法律语境中，只有将“法律行动者”的分析模型带入“中西关系”中，才能深入、完整地——相对法律、法学而言——澄清西方中心主义、现代性等观念所存在的“自身困境”的问题，才能将后殖民主义话语的有益警觉，转换为法律分析、法学分析这些领域的有益警觉。具体来说，当看到了前面提到的“具有一定独立性”的两个含义，我们也就可以意识到，恰恰因为法律、法学可以在一定意义上自在自为地存在、演化，而且，法律、法学——包括法律概念理论——在特定情况下具有策略手段上的决定意义，所以，中西关系的理解，有时，则必须要从摆脱了“西方影响中国/中国回应西方”模式束缚的微观法律活动这一角度，去展开。在此，独特而又深层的问题是：在中西关系中，法律、法学——包括法律概念理论——的具体交织交往活动，究竟扮演了怎样的历史角色，以及，怎样以微观方式、由点及面地构筑了今天复杂的法律局面，而这样一种法律局面和“中西关系”究竟具有怎样的联系？
从更为普遍的“学术功能”来说，“法律行动者”的视角，也许能使一般的法律、法学的历史比较研究避免成为其他学科意义的一般历史比较研究的学术模仿，进而，避免缺乏“法律、法学”的独特意义，从而避免对法律学科没有实质性的学术推进。
（三）
第三，我将围绕法律概念话语问题，研究宏观背景和微观背景究竟在什么意义上可以相互联系起来。前面，我强调了一个“法律行动者”的视角，强调了法律、法学问题和“宏观问题”的适度分离。但是，像所有人都认为的那样，我也认为在近现代法律问题有时和“宏观问题”明显地联系在一起。因此，宏观背景和微观背景的联系，对于法律概念理论问题，又是需要讨论的。
针对近现代法律概念话语的研究，正如前面提到的，以往学术操作已经注意了宏观背景和微观背景的问题，而且，有时，也隐约地暗示了两者的相互关联。但是，这种注意、暗示，是比较简化的、含糊的，也即较为简单地或者模糊地“看到了”“提到了”宏观背景的影响作用，以及微观背景的影响作用，包括两者的相互关联。在一定意义上，这种注意和提示，没有觉察两种背景相互关联的内在机制。而对于法律概念话语来说，这种内在机制，可能是比较重要的。在我看来，某些层面的具体法律实践，也许是理解这种内在机制的一个途径，也许能使人们对宏观背景和微观背景的相互联系的认识，更为具体地清晰起来。因为，在近现代，对法律概念话语提出者而言，某些层面的具体法律实践，由于前面提到的“法学家”和“法律家”的角色混同，时常具有了“法学色彩”和“法律色彩”的双重搭配；而在这些层面的具体法律实践中，实践的参与者不会，而且不能，回避宏观背景和微观背景的双重压力。在这种双重压力中，法律概念话语也就带有了可以分析辨识的宏观背景因素和微观背景因素。另一方面，犹如前文已经暗示的，法律概念话语提出者，是不能无视法律职业市场和法学职业市场需求的。法律职业市场和法学职业市场的需求，有时不仅体现着宏观背景的实质影响，而且，相对法律概念话语提出者而言，还孕育着微观背景的隐蔽滋生，比如，个人所遭遇的法律工作的环境，个人所面对的法律职业收入的回报，以及个人从事教育的法学院的学科模式等。而法律概念话语提出者的法律实践本身，恰恰又是在回应这里所说的市场需求的过程中展开的。其实，作为例子，在本书所提到的许多近现代法律概念理论提出者的经历中，我们都能发现，某些层面的具体法律实践，是如何通过“法学色彩”和“法律色彩”的双重搭配，折射着宏观背景和微观背景的影响，以及，是如何通过法律、法学职业市场的需求，带出宏观因素和微观因素的图像的。
具体的法律实践这一概念，在近现代，揭示了法律概念话语提出者是怎样行动的，是怎样将法学话语推入法律事件、怎样将法律事件融入法学话语的。因此，这一概念，在“某些层面”的限定下，可以卓有成效地将理论生产过程的宏观背景和微观背景勾连起来，使人们深切地感受知识社会学的策略在法律、法学历史比较研究中的灵动、智慧。然而，最为重要的是，这一概念，如同“法律行动者”的视角这一概念一样，并且与其相互并列，可以使人们明确地发现法律语境中的历史比较研究，如何可以实质性地不同于其他领域的历史比较研究，如何可以避免法律、法学的历史比较研究成为其他领域的历史比较研究的简单延展，从而如何可以独立自身。它对近现代法律、法学的立体化的深度研究，进而启发当代法律、法学的立体化的深度研究，既是提纲挈领的概念，又是“核心激励”的概念。
（四）
第四，从微观实践的角度，我将研究“中国因素”和“西方因素”在近现代究竟是在什么意义上对撞的，以及对撞的结果是在怎样的意义上可以对之作出判断的。
首先需要说明的是，在我看来，在法律、法学领域里，当然也在法律概念理论领域里，近现代的“中国因素”和“西方因素”，是通过具体的阵地战来展现自己实力的。这里包含着两层含义。其一，虽然我们可以认为，总体上看，近现代的中国法律、法学呈现了“中国因素”不断退却、“西方因素”不断推进的局面；但是，这仅仅是在“似乎如此”的意义上的一种认为。因为，一旦深入微观领域，我们可以感到，说明究竟是“中国因素残留着”还是“西方因素渗透着”，是个并非容易判断的问题。例如，在制度上，就司法方式而言，因为“审判”和“调解”在中国各个“地方”中的近现代意义上的长期共存，我们很难断定这是中国的胜利，或者西方的胜利。因此，这里的“阵地战”是激烈的、胶着的。其二，即使需要或者允许作出一个总体上的“中西胜负”的判断，不论其是否“似乎如此”，我们也必须通过具体的阵地战去归纳、概括和总结。而归纳、概括和总结所面对的问题是：法律、法学的领域——包括法律概念理论的领域——是非常广泛的，我们难以在各个层面上逐一考察进而宣称究竟中国是主要的，还是西方是主要的。于是，认为“中国因素和西方因素通过具体的阵地战来展现自己实力”，是现实的。
然而，这些又不是特别重要的。特别重要的是，有些被认为是中国本身的法律、法学的内容，在西方，我们也能发现彼此相像的对应物；反之亦然。例如，前面提到的“调解”，众所周知，就不是中国独有的，在西方比如美国我们也能看到这样的纠纷解决方式。再如，中国古代法家提到的工具式的“法律概念理论”，正像民国学者早已提到的[22]，在近代英国边沁、奥斯丁的法律实证主义理论中，也能找到对应的观念表达。反过来看，即使是为后来中国学者津津乐道的英国普通法制度，其在早期，和中国封建帝王派出特定人物（比如钦差大臣）或特定机构解决纠纷，也是颇为类似的；早期的普通法法院，实质上正是皇家派出的代表国王意志的“巡回治理”机构[23]。
这提示着，一方面，我们需要谨慎小心地对待被建构出来的“中国”和“西方”，[24]仔细看看究竟哪些可以归属“中国”，或者归属“西方”；另一方面，在仔细识认之后，从微观实践的角度去具体分析“中西”关系，是更为具有逻辑根据的。
微观实践角度的“中西分辨”，在理论上，还有一个重要的意义：促使我们在具体的法律实践中洞察“中西”背后的实质问题。具体来说，在“中西”背后，有时可能隐藏的不是“西学东渐”“西方影响中国/中国回应西方”的问题，而是中国内部各方怎样利用“中西”话语，去展开具体法律实践斗争的问题。[25]例如，在近现代，当大量讨论西方历史主义法律概念理论，特别是萨维尼式的“民族精神”“民族习惯”等话语包装起来的一般法律观念的时候，而且，当将其和西方实证主义法律概念理论联系起来并且“对立起来”讨论的时候，这些讨论背后，可能恰恰潜藏着“如何对待中国具体立法作用”“如何对待中国民间习惯”“如何对待城乡各自规则的关系”等中国内部的斗争意识，以及“中国法学家、法律家面对中国其他阶层”的职业利益的争夺焦虑。我们可以发现，在近现代中国，这些斗争意识和争夺焦虑，从来都是非常现实的。民间习惯，或者相对城市规则的乡村规则，从来都希望保留自己的运作天地；早期的中国法学家、法律家，从来都希望在社会分工中获得名正言顺的职业担当和利益分配。而历史主义和实证主义，极为可能成为反对或者支持“可否保留”“保留多少”“可否获得”“获得多少”的话语根据。在此，可以觉察，不是“中西彼此如何”影响着“中国自身如何”，而是“中国自身如何”挑起着、推动着“中西彼此如何”。因此，“中西分析”，有时，需要而且必须转换成为“中国分析”的问题。而具体的法律实践，可以为这样一个问题的深入分析，提供独特而又切实的思考路标。
（五）
当然，需要补充的是，以上提到的第一、二、三、四等方面研究的学术努力，依然是在历史、比较的方法中展开的。同时，我的研究，尽管主要是围绕法律概念理论而展开的，但是，其具有一定的普遍性的努力意图，我希望这种研究，不仅可以提出近现代中西法律概念理论比较研究的新思路，而且可以拓展近现代中西与法律、法学有关的其他方面的比较研究的新途径。