美国的个人主体实践
（一）
在比较分析美国的早期实用主义法学和中国的早期左翼革命法学的法学学术话语背景和社会政治背景的时候，我提到了“矛盾”“战争”“动荡”等概念[8]，因为，相隔整整80年的1865年和1945年，对两种法学来说，都具有重要的象征意义，前者，是南北战争的结束之年，后者，是解放战争的爆发之年，它们都标志着两种法学，和社会政治的特别时期，有着紧密联系。这些概念是重要的。这是理解本章所要讨论的人物主体实践的一个基本通道。当然，另一方面，无论就美国而言，还是从中国来看，其时社会各个阶层，都需要自己的法学学术代言人；而学术本身的运作机制，通过学术市场的竞争以及斗争，还有学者自身的学术“前见”以及复杂经历，从法学学者个人欲望行动的角度来说，总会诱发某些学者希望成为这样的代言人，标新立异，提出激进的“否定”观念。这同样是需要注意的一个基本途径。
以此作为基础，我首先考察美国的个人主体实践。(https://www.daowen.com)
（二）
很长时期以来，如同人们现在已经非常熟悉的，霍姆斯，一直是美国法律思想的一个标志人物。尽管，讨论霍姆斯生平传记的著述十分可观，而且，还有相当多的评价定位[9]，但是，我们依然需要首先从其入手，甚至有些“重复性地”入手。因为，一方面，人们对其总是有些不同的描述[10]；另一方面，对于比较性地分析下文所提到的中国人物而言，其是无法避开的，而且通过比较，我们也许可以发现“重述霍姆斯”的其他意义。
第一，从思想来源看，在早期展开法律、法学研究活动的时候，霍姆斯曾有这样一个经历：和其时实用主义的先驱代表人物之一，詹姆斯，成为朋友。韦尔斯提到：
霍姆斯和詹姆斯在他们年轻时是很要好的朋友。那是一个他们俩都为生活中的重大问题奋斗的时期……霍姆斯和詹姆斯共同度过许多夜晚。他们喝威士忌、抽雪茄、一起讨论哲学问题直到凌晨。[11]
韦尔斯接着提到，“那种亲密朋友之间在其成长时期的讨论常常会使他们终身共享一些相同的观点”[12]。根据韦尔斯的考察，我们似乎可以认为，正是在和詹姆斯的学术交流中，实用主义的哲学精髓，在两人的思考中，向不同学科——法律/哲学——方向得以纵深推进，得到精炼。[13]霍姆斯还曾和实用主义的另一位先驱代表人物皮尔士（Charles Sanders Peirce），成为朋友[14]，熟悉后者的学说路径，在逻辑语言理论方面，受到了后者影响[15]。
然而，复杂的是，1868年之后，年仅27岁的霍姆斯和詹姆斯因为某些方面的意见分歧，开始逐渐疏远，最后分道扬镳。因此，有的学者认为，詹姆斯式的实用主义，包括皮尔士式的实用主义的意义，很可能对霍姆斯来说是十分有限的。[16]
为什么会出现分歧？尽管真实的原因现在看来不得而知，但是，人们知道，就在5年之前，也即1863年，霍姆斯在南北战争中参加过北方军队，而且曾经三次负伤，甚至在最后一次负伤的时候，迫不得已地希望截肢从而不再参战[17]。人们似乎可以认为，对比生活颇为安逸并且一帆风顺从而性情温文尔雅的詹姆斯[18]，战争的残酷经历，使霍姆斯更为容易出现彻底的“积极主动行动”“无情干预他人”的情绪意志。同时，战争经历，使霍姆斯在思想深处，并不排斥人与人之间的暴力，使其甚至认为这是自然而然的。在他看来，极端的政治斗争是不可避免的。因此，在这点上，艾切尔说：
同样重要的是，作为北方军队中三次负伤的老兵，霍姆斯清醒地意识到社会中物质力量的法则；在他看来，法律的主要作用就是对于这种物质力量予以合法的控制。[19]
格莱则说：
霍姆斯实际上把他自己对实践中的判决的预测比作内战战场上年轻的军官。他们的智力和道德能力时常会因为他们在进行选择时所面临的混乱和恐惧而削弱，尽管如此，他们要承担选择的责任并且对他们的选择负责。尽管他偶尔也会对法律因理性的改革而进步抱乐观态度；他也有存在主义的一面，认为人应该对自己的选择负责，哪怕是“盲目接受”的选择。[20]
而另外的学者，比如吉尔默（Grant Gilmore），又从心理性格角度指出，霍姆斯“粗鲁、尖刻、无情，是一个背负煎熬终其一生的悲观主义分子”[21]。
第二，从个人事业看，霍姆斯的与法律有关的个人学术经历，以及实践履历，并不是比较顺利的。以学术经历来说，早年，从哈佛毕业开始，而且在参加南北战争的时候，其已开始研究法律[22]，40岁前，也即1881年的《普通法》出版之前，霍姆斯已经在《美国法律评论》（American Law Review）等杂志上发表了大量的论文和书评[23]。有的学者指出，“霍姆斯的思想，总体来说，已在这些早期著述中形成了”[24]。但是，这些论文和书评，甚至包括《普通法》这部后来享有盛誉的著作，当时，以及后来的若干年里，都未引起学界的广泛注意。在学术上，可以认为，直至此时的霍姆斯，基本上是默默无闻的。[25]作为显著例子，我们可以提到，1872年，在一篇分析英国法律实证主义的文章中，霍姆斯就明确提到了这样一个意思：对于律师而言，唯一的问题在于法官将要怎样审判[26]。同时他还提到，像宪法、法律和先例一样，习惯是值得作为一个法律渊源来考虑的。[27]然而，一般人们通常仅仅知道1897年《法律的道路》[28]论述了律师预测理论，知道格雷（John C.Gray）于1909年在《法律的性质与渊源》[29]中提到了习惯像其他文字法律规则和先例一样也是法律的渊源之一，却不大知道，早在1872年，霍姆斯就写下了这样的文字。
此外需要注意的是，1882年，同样大约是在40岁刚过的时候，霍姆斯才被聘为大学的法学教师。[30]而当他来到哈佛任教之际，时任哈佛法学院院长的兰代尔，则是如日中天，其“法律科学”的观念，以及对“苏格拉底教学法”的关键性推广[31]，在美国大学的法学院，已经获得了极大成功[32]。霍姆斯期待着在学术上有所作为、引人注目[33]，然而，当时在兰代尔面前却显得毫无建树，故而，心境颇为不平衡。[34]尽管，霍姆斯很快就离开了大学，并且来到了法院。[35]
从实践履历来说，霍姆斯曾经从事过律师职业，但是，这一职业生涯，是平淡无奇的。40多岁，他即便担任了马萨诸塞州最高法院的一名法官，仍然是无声无息的。[36]1899年，年近60岁的霍姆斯，才成了马萨诸塞州最高法院的首席法官，又过两年，也即1901年，成为美国最高法院的法官。[37]眨眼之间，从担任法官开始，20年的时间已经过去了。1905年，进入美国最高法院的第4年，在著名的罗克纳诉纽约（Lochner v.New York）案中发表引人注目的“异议”之后，霍姆斯才开始真正享受引人注目的“荣耀”。[38]1915年，《哈佛法律评论》发表了纪念霍姆斯75寿辰的讨论文集，使霍姆斯的声誉，在学术界，更为耀眼夺目。从此，人们才看到了一个“公共人物”的霍姆斯。所以，在法律实践方面，有的学者已经指出，霍姆斯的真正影响很可能是在他70岁生日之后出现的[39]。对于一个渴望在法律实践中“出人头地”的人来说，尤其是一个曾经说过“一个人要想做什么就必须在40岁之前完成”的人来说[40]，这样一个履历，也许可以说是“姗姗来迟”了。
将这样一个复杂而又“比较坎坷”的与法律相关的学术经历、实践履历，与其同样是复杂的“思想交往”（与詹姆斯，包括与皮尔士）、“战争记忆”（三年的从军经历和负伤），还有我在前面一章中分析的法学思考纷然杂陈的其时学术话语背景，以及“动荡”的其时美国社会政治背景等，联系起来[41]，我们可以觉察，一个充满怀疑情绪、夹杂“游移不定”色彩的实用主义的法律概念理论的呈现，显然不是那么难以理解的，相反，倒是顺其自然的。在以法律人的身份去信奉法律的历史主义和体系主义的同时，不去特别强调法律的工具性、有用性，不去强调法律领域里的“适者生存”；在主张法官的能动意义仅仅在于填补法律的漏洞，并且对“立法主义”作出某种妥协的同时，不去强调基本层面的司法能动主义；在以法官的社会角色去主张法官的社会责任的同时，不去在主要方面主张“法律预测”的当事人主义，所有这些，都是难以想象的。
（三）
我们再看卡多佐的个人主体实践。
第一，从思想来源来说，卡多佐的阅读，是十分广泛的，不仅阅读了本身即带有实用主义印记的“美国同胞”，比如霍姆斯、庞德等人的著述[42]，阅读过詹姆斯的实用主义言说[43]，而且通过大量文本阅读，来熟悉其他许多学科的学说。对卡多佐生平深有研究的考夫曼曾提到：
卡多佐的爱好之一是读书。他博览群书。他涉猎的领域有宗教，包括《圣经》；哲学、政治学（亚里斯多德、柏拉图、查尔斯·皮尔士、罗素、威尔·杜兰、怀特海、叔本华、欧文·埃德曼、约翰·杜威、莫里斯·科恩、乔治·桑塔亚纳）；文学（荷马的《奥德赛》、欧玛尔·海亚姆的四行诗集《鲁拜集》、乔叟、但丁、莎士比亚戏剧、约翰·密尔顿……）；科学（亚瑟·爱丁顿、卡修斯·凯泽……）；传记与自传（包括如下人士的生平事迹：亨利七世、亨利八世、约翰·斯图亚特·密尔……托马斯·阿奎那、海因里希·海涅）；历史……[44]
此外，考夫曼又提到，“卡多佐喜欢轶闻趣事、名言隽句、双关语，如果表述的精彩，就更为喜欢”[45]。这和霍姆斯嗜好文学化表述的秉性，如出一辙。[46]他对旁征博引的人物，非常羡慕，曾说自己崇拜的正是这种人物。[47]
与此相关的是，卡多佐的个人心理也是颇有意思，而且也是需要注意的。例如，1921年，当想到并且提到霍姆斯的时候，卡多佐曾经表达了这样一个心理感受：
钦佩、嫉妒与绝望令我心绪不宁。当此人刹那间不费吹灰之力说出名言隽句，将你提升到顶峰，使你沐浴在永恒之光中，想想费尽心机、绞尽脑汁、苦不堪言地抠出几句平淡无奇的老生常谈，既未提高人的境界，亦未给人启发，实在无益！[48]
而就在接受耶鲁大学法学院邀请，在耶鲁大学出版社出版《司法过程的性质》（The Nature of the Judicial Process）的时候，本身就有“虚荣心”[49]的卡多佐，多少有些缺乏自信地说，自己不敢将其交付出版[50]。如果联系卡多佐终身未婚[51]，还有1870年代，其父因为“收受不义之财、为政治得失所左右、结党营私”[52]等丑闻而不得不辞去法官一职，从而给卡多佐家族带来莫大的法律职业的阴影这一重要事件，那么，当时“政治是一大特色，德行并不重要”[53]的年代的影响，在卡多佐的心理性格中，多少是可以起到一些实质作用的[54]。
第二，从实践履历来看，1891年，卡多佐没有获得学位便离开了法学院，原因，可能是他自己所说的“急于走向社会谋生”[55]，或者，“可能是为了维持生活，他渴望开始从事法律实务，毕竟那时家里的全部生活仅仅依赖他哥哥一人”[56]。与霍姆斯的律师生涯大致相同的是，卡多佐的律师经历，虽然不是那么“收入一般”，但是，在名望上，依然是平淡无奇的[57]。1920年，年近50周岁、已当了6年法官的卡多佐，才受到耶鲁大学法学院的邀请，发表演讲。[58]这比霍姆斯进入大学法学院表现自我，还要推迟了10年的时间。1921年，通过讲座，他才在“法律领域成为全国知名人士”[59]。
另一方面，在政治倾向上，尽管年轻时曾对“社会主义”颇有微词，但是，卡多佐在60岁左右的时候，对“社会主义观念”表达了相当引人注目的同情。1933年，作为罗斯福（Franklin Roosevelt）总统顾问成员，他曾经表示，如果自己还是年轻的话，那么将会支持“社会主义”并且成为“社会主义者”。[60]更为有些复杂的是，1930年代初期，针对汉德（Learned Hand）法官撰写的一篇关于竭力赞扬意大利墨索里尼（Benito Mussolini）的信件，卡多佐表达了一种“心平气和”的态度，并不认为那是需要谴责的一件事情。[61]
在这样一个壮年之前并不春风得意的学术经历，和实践履历的背景中，而且，联系其阅历广泛和期待学术荣耀但又“战战兢兢”的心灵焦虑，以及复杂的政治心态和时有变化的政治倾向，并且，将其放入1870年代至1920年代学说层出不穷的法学学术话语背景，以及动荡不安的社会政治背景之中，我们同样可以理解，像霍姆斯那样，并且追随其后，提出激进的、反叛性的法律概念理论，并且有如我在前面一章所分析的充满“矛盾”地在各种理论之间作出“妥协让步”[62]，是顺理成章的。
（四）
我们补充地观察一下庞德。
1870年，卡多佐出生，这一年也是庞德的出生之年，此时，美国独立战争刚刚结束5年。庞德是学习自然科学（植物学）出身的，在内布拉斯加（Nebraska）大学获得了植物学博士学位，曾经是位“植物学家”。[63]早年的多学科的训练，使其更为乐意将自然科学的观念和方法，用于自己的法律研究[64]。考夫曼说，“与卡多佐不同，庞德酷爱科学，大学毕业后，实际上同时在学习植物学与法律”[65]。1889年，庞德“到哈佛法学院学习一年，然后回到内布拉斯加当律师”，并且“积极参与共和党政治活动”[66]；1897年，当霍姆斯发表《法律的道路》并且开始声名显赫的时候，庞德完成了自己的植物学博士论文[67]，几乎同时，才在前一年，开始发表了后来人们早已遗忘的法学著述，比如《大陆法在美国的影响》[68]。1903年，庞德在内布拉斯加法学院担任法学教师[69]。然而，无论律师生涯，还是政治活动，还是教师经历，都未使庞德壮年之前获得怎样的功成名就。[70]就思维方式说，帕特森（Edwin Patterson）提出了这样一个概括：在哈佛学习的时候，庞德形成了“依靠想象头脑开发的自由灵活的理论，凭借实用主义、美国中部人的精明思考、黑格尔主义和美国本土的理想主义，还有社会学的灵感，去观察法律的现象”[71]。非常精通美国内战历史知识的庞德[72]后来出任哈佛法学院院长一职，已是1916年。另外需要注意的是，在任法学院院长之后，庞德还曾成为希特勒（Adolf Hitler）的崇拜者，认为希特勒是一个通过发动运动、能给欧洲带来自由的人，是一个有益的批评家。[73]
从庞德的个人经历，以及政治倾向来看，与霍姆斯、卡多佐类似，在复杂而又充满矛盾的微观个人资质观念背景中，同时，同样将其和当时的法学学术话语背景和社会政治背景联系起来，我们可以发觉，庞德所谓的“博采众长”“兼容各家”而实际上不免是相互混杂的法律概念学说[74]，是可以得到较为明确的解释的。作为例子，庞德最为明显的“折中主义”，恰恰在于他的法律概念定义。他曾提到：法律的含义，不仅指向了司法过程、行政过程，不仅指向了法律理论，而且指向了人们常说的通过立法方式制定出来的“法律规则”[75]。所以，卢埃林不无讽刺地说，庞德在处理法律理论的时候，“用干净的解剖刀解析每种理论，看它是否解释了全部问题。每种理论都以失败告终。最后，一个精彩的综合应运而生”[76]。
显然，概括来说，在上面分析的个人履历、思想经历、学术活动中，如果我们不断回顾前面提到的、我在前面一章中着重分析的其时社会政治背景，进而回顾其时法学学术话语背景，那么，一个带有某些“断裂”、某些“对立”、甚至某些“冲突”色彩的人物思想谱系，也就可以逐渐更为清晰地凸显出来。对于这些个人所阐述的实用主义法律概念理论而言，从微观的个人主体实践状况，到宏观的社会政治背景，再到中观的法学学术话语背景，我们可以看到大致的对应关系。实际上，在法律概念理论上，通过微观的个人主体实践状况，我们可以更好地理解社会政治背景所具有的作用，而通过微观的个人主体状况，以及社会政治背景，我们又可以更好地理解法学学术话语背景所具有的作用，同时，我们还能更为清晰地把握实用主义哲学在实用主义法律概念理论中的内在意义（比如，如何实用主义地应对各种法律概念理论），进而，更为丰富地辨析实用主义在这种法律概念理论中的成分，以及准确坐标；更为丰富地辨析实用主义和这些微观、宏观、中观背景之间互动的复杂关系。通过所有这些，我们也就可以清晰地理解，庞德自己究竟是在什么意义上提到过这样一个结论：
实用主义必定是法律人的哲学。[77]
我们也就可以清晰地理解，为什么卡多佐“多少有些偏离实用主义”地说道：
我们时代的法律面临着双重需要：首先是需要某些重述，这些重述从先例的荒漠中找出法律的确定和有序性。这正是法律科学的任务；其次是需要一种哲学，它将调和稳定与进步这两种冲突的主张，并提供一种法律成长的原则。我们深切地感受到并广泛认可了第一种需要。[78]
当然，我们显然不能，而且也不会，认为上述这些个人的主体实践可以完全代表美国的早期实用主义法学群体，同时，无论他们，还是他人，都会具有某些个性化的主体实践。但是，他们是具有典型性的。因为，首先，他们的理论具有广泛的旗帜意义；其次，他们的个人主体实践的“复杂断裂”，的确和当时的法学学术话语背景、社会政治背景的“复杂断裂”，可以形成相互解释的对应关系；再次，在他们的个人主体实践和他们的理论、背景之间，可以发现很难割裂的逻辑勾连；最后，也是最为重要的，各种因素相互结合作用出来的“复杂性”和“矛盾性”，无论作为理论动力、形象动力，还是背景动力，十分容易对那些本身经历就是比较复杂、“坎坷”的其他学人，产生影响作用（尽管这不是必然的）。
关于最后一点，也即“产生影响作用”这点，我们可以注意的例子就是卢埃林。
卢埃林虽然批评了庞德理论的“理论混杂”，但是，接受了霍姆斯的将视点移向法院行动的某些复杂思想。当庞德批判他的“对某些个别案件的过度迷恋”[79]的时候，卢埃林，又“复杂地”认为自己的理论应当注意法律规则一面，不能过分地强调行动中的法律[80]。在此，我们既可以将卢埃林视为法律现实主义的代表人物，也可以将其视为美国的早期实用主义法学的一个跟随分子，同时，也能发现其对“立法主义”的法律实证主义的某些让步。从个人主体实践来说，卢埃林自己曾经抱怨，在法学院读书的时候，自己蓬松的乱发，成了同学的笑柄；而且，年轻时以社会接受的方式去行动，可以被人理解，但是，当提出同样的思想时，却无法得到尊重。[81]另外，其婚姻颇为不顺利，有过三次婚姻经历。所以，他喜好诗歌，情绪容易激动，做事时常认定直觉的重要，经常酗酒。[82]