两种法律概念理论的观点比较:类似

五、两种法律概念理论的观点比较:类似

但是,更为值得注意、“更为深入”的是,在两种法学理论之间还存在着观点上的相同地方;而且,“预测”这个关键词,和“政治态度”这个关键词,同样是有类似之处的。看到这些,远比看到它们之间的区别更有意义。

(一)

第一,“预测”的概念,并不必然排斥“派别”的问题。

虽然前面提到,“预测”的概念没有预设“派别”的观念,但是,如果将“预测”的视角加以确定,比如确定在“法官”审判案件的角度,那么,“预测”的概念就会逐步牵涉“派别”的观念。许多学者已经指出,“预测”的视角,是个“律师”(还有“当事人”)的视角,不是一个“法官”的视角。[133]这一认识大体来说是正确的。然而,霍姆斯提到,“在我看来,法官本身一直没有恰当地意识到他们有责任去权衡社会的利益。这种责任,是不可避免的”[134];卡多佐也提到:

当一个行为规则或原则已经确立,从而可以证明一个预期具有合理的确定性……那么……除非且直到我们的预期失败,在行动中,一个如此获得认可的准则、规则或原则将被视为法律,甚至言论上,它也将被描绘为法律。这种一致性能产生对延续性的合理预期,应得到人们的遵守。[135]

显然,他们也引入了“责任”的概念。此外,我们不要忽略,霍姆斯和卡多佐这样具有象征意义的人物,本身就是“法官”群体的重要成员。作为“法官”这样的社会角色,当谈到与法律概念密切相关的理论的时候,是不大可能仅仅指示“律师”或者“当事人”的视角的。否则,我们也就难以理解,为什么他们总在说“社会需要”或者“社会福利”的问题,而律师或者当事人,本身通常不会主动,或者自觉,涉及这类问题。

在此,首先更为需要讨论的是,当霍姆斯和卡多佐——包括其他美国的早期法律实用主义者——在阐述自己观点的时候,他们是在通常具有法律学术圈子意义的,而且听者读者将来极为可能成为以“法官”为主要标志的法律人的一名成员的氛围中,或者通过法学学术演讲,或者通过法学著述发表,来阐明并且展开自己叙述的。比如,1897年1月8日,霍姆斯在讨论“预测”理论的时候,就是在美国波士顿大学法学院新楼落成典礼上,以演讲形式展开的[136];而早在1872年,其便通过《美国法律评论》(American Law Review),阐述了“预测”理论[137]。同样,1921年、1923年,卡多佐也是通过一系列的在耶鲁大学法学院的演讲,来阐述自己的法学理论的[138]。因此,这种话语叙述之中,也就暗含了引导未来可能成为“法官”的听者读者“未来应当如何行动”的话语提示(注意,他们为什么通常不对一般公众以公共方式讲述这一“预测”的观念[139])。在这个意义上,“预测”的概念,同样通过“未来”这一时间化的状语修辞,潜在地沟通了“(未来)法官怎样认识”的问题。作为突出的表达,我们可以注意,1923年,在耶鲁大学法学院演讲《法律的成长》(The Growth of the Law)的时候,卡多佐说,作为法官,“选择的偏好既非盲目,亦非专断。人们的权衡不是基于突发奇想,而是出于理智”[140]。(https://www.daowen.com)

如果上面的分析可以成立,那么,通过“预测”的概念,缩小范围并且确定于“法官”的视角,我们也就可以发觉,“派别”的问题在“法官”的主观思考中自然可以逐渐浮现。进而言之,既然这种实用主义法学本身指出,在审判的时候,法官难免会面对选择的状况甚至“艰难”,而且,既然这种实用主义法学怀着“应当怎样做”的意识去引导未来的“听者”“读者”“法官”,那么,在他者看来,有时需要选择并且必须选择,也就意味着带有“派别”色彩的意见可以成为法官的思考内容,同时,引导未来的“听者”“读者”“法官”,也就意味着“派别”问题应当成为未来法律活动中法律职业主要主体的一个“主观思考”的内容。于是,如果我们主要是通过法官,当然还有其他重要的国家官员,来预测法律的内容或者法律是否存在,那么,作为预测对象的可以作为法律内容的法官思考,也就存在“派别”的问题。在此,实用主义的法律概念和左翼革命的法律概念,并不是彻底分道扬镳的;相反,倒是彼此潜在联系的。

(二)

第二,即使回到“律师”的视角上,我们也要注意,律师在为当事人服务的时候,或说为了更为有效地为当事人服务,其也不能完全无视包含在“预测”中的“派别”问题。

正如戈登(Robert Gordon)所分析的,“律师为了实际的需要,往往要求他不要忽视法律制度是许多道德规范的统一体,而作出判决或者司法决定的人可能因为坏人的行为产生道德上的愤怒”,因此,“如果他‘仅仅是想理解法律而不是其他的东西’,那他就无法理解法律的运作”[141]。律师在展开自己业务的时候,也要考虑这些“道德”倾向的问题,包括社会政策的问题,而不能仅仅考虑利益测算的问题。

与此同时,如果律师想要更好地理解审判者的“道德”倾向,以及审判者所认可的社会政策,自己也就需要深入理解自己所具有的一定的“道德”倾向,和对某些社会政策的认同与否。这意味着,即使考虑从策略的角度运用法律话语手段,去感染审判者的“道德”判断、社会政策的观点,律师也要大致具备一定的真实的“道德”感受和社会政策的认同,否则,也许可以在不多的甚至偶尔的业务中算计得逞,但是,长此以往,则会适得其反。因为,担当审判者角色的法律群体,总会发觉某一律师的“道德”倾向,或者社会政策的观点,是不可容忍的,而在社会心理学的原理视野中,装饰性的“道德”以及社会政策的表达,并不总是成功的,甚至可以说是偶尔成功的。在此,针对这点来说,真正清醒的律师,是会有所发觉的。

于是,即使是在律师的视角中,“道德”以及社会政策的选择,也不是无踪无迹的,甚至是有时在场的。因此,当“道德”和社会政策必然隐含着“派别”问题的时候,以律师视角来限定的“预测”概念,同样是和“派别”概念相互勾连的;毕竟,作为“坏人”符号之一的律师,有时也要面对,并且选择,以“派别”作为重要标志的“道德”和社会政策。这意味着,以“科学计算”面貌出现的“预测”这一概念,如果律师是在深入考虑“科学计算”,那么,反而有时还要回归“派别”选择,恰恰有时需要远离纯粹的“科学计算”。这样,在律师这一重要角色的视角里,实用主义法学的“预测”概念和左翼革命法学的“政治态度”概念,经由“派别”问题,依然再次可以潜在地勾连起来。

如果在上述两个方面可以看到两种法学的潜在勾连,那么,我们实际上看到的,也是两种法学在观点上的某些方面的彼此类似。