以批判法学权威的方式确立法学权威
(一)
1910年代至1940年代,中国法学的大致情形,的确有如梅汝璈所说,是缺乏中心思想的。美国哲学学者杜威,1921年,曾经针对中国的青年、中年学者提到这样一个印象:
(青年人)都渴望新思想,对于学理只是虚心的公开的去研究,毫无根据守旧的态度……就是年长的人,也很肯容纳新的思想,与青年有一样的态度。[13]
杜威甚至宣称,这是“新时代的精神,科学的精神,并不只是西方的精神”[14]。1910年代以后,大批中国法学留学生,开始陆续回国,他们随即展开了比较自由的法学研究,而且,时常表现出了初生牛犊不怕虎的精神。这似乎印证了杜威的印象。
所谓初生牛犊不怕虎,是指其时一批法学作者,并不特别在意西方法学的“权威”意义。今天有学者称:
中国近代的法学著作较之过去不可谓不多,但……大都是西方法学理论的翻版。[15]
这一判断,针对民国时期的相当一些法学而言,可能不是十分恰当的。实际上,如果将“西方法学理论的翻版”定义为“对西方各种较为重要理论的模仿、追随”,那么,我们看到的,则是对西方法学理论的更多批判。19世纪以来的西方近现代法学理论,为今天学者所耳熟能详的“所谓重要”的,可能包括了英国实证法学,如边沁、奥斯丁的理论;英国历史法学,如梅因的理论;德国历史法学,如萨维尼、普赫塔(Georg Friedrich Puchta)的理论;德国的新康德主义法学,如施塔姆勒的理论;法国的连带主义法学,如狄骥的理论;美国的社会法学,如霍姆斯、庞德的理论。针对这些西方的重要理论,我们都能发现许多民国青年法学学者的不客气的批判。1934年,燕树棠就法律与自由的关系问题,批评了边沁、梅因、普赫塔、庞德等人的学说,执意认为,自由与法律的关系十分复杂,并非像这些重要学者所说的,要么是限制自由的,要么是保护自由的:
法学上的第一个基本问题——法律究竟是为扩充个人的自由而存在呢?还是为限制个人的自由而存在呢?——这个问题直到现在,思想上并没有得到一个定论,也恐怕永远不能得到一个定论。[16]
1930年,郑保华认为,18世纪的自然法学、19世纪的分析法学和历史法学,只重视“惟一本源,而忽略其他部分,遂致法律不合于社会化,不公平之规定,层见叠出……”[17]。在1920年代至1930年代的张志让、朱显祯、萧邦承,当然还有其他学者的著述中,我们都能发现类似的批评,而且,还能发现更为具体层面上的学理批评。[18]
所有这些,在似乎印证了杜威自己的印象的同时,也在侧面说明,梅汝璈所说的“缺乏中心”,实际上更多是指对西方重要法学理论的不客气的批判。
(二)
但是,在这里重要的问题是,对西方诸多重要法学理论的批判,以及并不特别在意西方法学的“权威”意义,并不等于“西方法学权威在中国”的问题是不存在的。虽然,我们不能认为,近现代的中国法学著述,大多是西方法学理论的翻版,而且,所谓翻版的问题,也有可能是太直接的“对崇洋的贬义认定”的问题,但是,这不意味着西方法学话语的“中心”,或者某种隐蔽的“权威控制”,是不见踪迹的。实际上,从某种意义看,批判有时既是针对目标的颠覆活动,也是树立“中心”的协助活动。当批判时常得以集中的时候,权威也就可以在另外一种意义上确立,并且逐步巩固。毕竟,更多的批判,有时更为容易导致后来更多的拥护及捍卫;而权威的最终标志,就是更多的拥护及捍卫。因此,在一定意义上,以批判的心态并不在意西方法学的“权威”意义,同时,又以不断重复的方式去确立被批判的对象,是以“推倒权威”的方式,不自觉地确立及巩固权威。在后来的民国法学中,我们的确可以发现随之而来的、对某些西方法学权威的更多拥护及捍卫,比如,对美国的社会法学及其代表人物——庞德。
其实,从广义的近现代世界法学来看,不仅中国存在这样的情形,而且西方内部也存在这样的情形。我们可以从更为广泛的世界法学语境加以考察。我们提到的上述近现代西方法学权威理论学派,即使是在它们初步成为所谓“法学重心”的时候,在西方法学学术中,也是备受批评的,而且,也恰是部分因为备受批评,而成为较长时期的一种法学权威。
我们首先可以注意近代德国法学的演化。众所周知,1810年代中期,萨维尼发表了著名的《我们时代立法与法学的使命》的“小册子”,开始激烈批判当时德国著名民法学者蒂保的统一法典观点。正如有学者观察的,从这一时期至1840年代,萨维尼历史法学的“权威”意义,是颇为有限的。托乌斯(John Toews)指出:
1820年代,萨维尼辞去了所有大学教职,这一时期,客观条件限制了萨维尼的学术影响,他处于低谷。[19]
相反,蒂保在被批评的时候,恰是德国至少是德国南部地区大学的重要法学权威之一。然而,随着1820年代转入1840年代,大批学者、学派,将批判的对象,从蒂保的自然法学身上,逐渐移向了萨维尼的历史法学。这一时期,出现了竭力倡导德国本土习惯的日耳曼学派,以及积极鼓吹当时德国各邦法典中罗马法因素的罗马法学派;这些学派,对萨维尼的理论,提出了不同看法。此外,主张法律规则体系完整性的潘德克顿学派的先驱者,也逐渐从另一角度,开始不遗余力地瓦解萨维尼的历史观念。[20]加上黑格尔、费尔巴哈(Ludwig Feuerbaeh)、海涅(Heinrich Heine)在柏林大学这一当时德国学术中心不断指责萨维尼的反理性和神秘主义[21],以及原来倡导自然法学的蒂保追随者不断反击萨维尼的理论,历史法学,在稍后,才得到更多人的支持拥护,其“权威”,在1840年代至1860年代,才得以最终巩固,有人才在1854年普鲁士国王弗里德里希·威廉四世(Friedrich-Wilhelm Ⅳ)的生日庆典上宣称,萨维尼对德国,有着巨大贡献[22]。当然,萨维尼的历史法学,在初期阶段,就有着拥护者。拥护者的存在,恰是萨维尼遭遇批判的一个基本前提。但是,以萨维尼为标志的德国历史法学后来如日中天,却是部分因为批判者的大量直接批判。
其次,我们可以注意近代英国分析法学的境遇。作为法学学者的奥斯丁,其分析法学在其在世时,是默默无闻的;奥斯丁本人,也是在寂寞的孤独中度过余生的。研究者们看到,奥斯丁,及其自身的各种实证学说,在1840年代至1860年代,几乎为人所遗忘。但是,随着当时英国重要法律学者布莱斯(James Bryce)和著名法律历史学者梅因的批评,以及后来其他学者,比如戴雪(Albert Dicey)、格雷的不断“纠正”讨论,当然,还有诸如密尔(John S.Mill)一类学者不断的重视探讨,分析法学的理论,时至20世纪初期,得到了越来越多的学术拥护,开始成为一种“重要法学权威”的象征。梅因认为,奥斯丁的法律命令学说,无法解释古代历史的法律现象;这种学说的意义,是十分有限的。还有学者,不是在主要方面试图改变奥斯丁的学说,指出其主权者理论如果想要表现更为广泛的解释力就必须加上“立法权也是受限制”的限定(比如布莱斯),就是纠正奥斯丁的学说,指出奥斯丁的学说没有完全正视法官立法的现实性,法官立法必须应予承认(比如格雷)。[23]种种这样的批判,当然还有纠正以及改变,对奥斯丁的分析法学的“法学权威”确立及巩固,起到了颇为重要的作用。
中国近现代时期的法学状况,在巩固甚至确立法学权威的方式上,就其批判“重要法学理论”而言,有时与上述德国和英国的法学状况是类似的,更为准确来说,可能是西方这种法学运作的一个历史延续。
(三)
另外,作为一个补充[24],我们应该注意,有时,针对一个目标的批判,恰是因为假定了或者不得不假定这一目标本身的重要性,或者“权威性”。毕竟,我们可以追问,为什么要将批判瞄向此一目标而非彼一目标?一般来说,学术化地批判一个目标,总是因为其是重要的,或者被认为是重要的。韦斯特(Cornel West)指出,将学术视线瞄向一个对象,时常首先是以默认其是“经典”、权威,作为条件的。[25]在当时的民国法学中,我们可以看到,一些学者针对批判对象的确是有选择的,而且是无法回避“有选择”的,并不是随意发现后便随意批判;同时,我们可以看到,一些学者的确对某些对象产生了信奉和支持。就此而言,在某种意义上,从当时的历史条件来看,有时正是因为某些民国学者认定了“西方某些法学的重要”,追随西方,所以才会引发另外的民国学者的批判;而批判的目的,又在于否定这一目标本身可能具有的“重要”,进而否定追随。从现实看,当时的“西方一些法学”的确存在着这样一种隐蔽的话语优势,从而具有吸引批判的条件。在广义的近现代世界法学中,我们同样可以发现类似的问题。