经过社会政治背景而展开的深入比较
众所周知，在本章讨论的美国特定时期，实用主义哲学产生了十分重要的影响。与此相对，正如1931年丘汉平所提到的，马克思主义理论，“近五十年来”，在当时的“闭关自守物质落后的中国”也已发生了同样的重要影响[161]。前面，我没有将这两者视为理论的学术背景资源，加以讨论。我仅仅讨论了法学学术的话语背景。之所以这样，并非因为这两者是不属于法学学术话语的。至少，这不是主要的原因。重要的是，我们都能觉察，实用主义哲学和马克思主义理论，在特定的近现代的美国和中国，是和社会政治紧密相连的，甚至可以说是社会政治的一个组成部分。因此，在比较两者法律概念理论的时候，将其视为社会政治的背景因素之一，也许是更有意义的。
在上文中，我已隐约地提到了其时的美国社会政治背景，和中国社会政治背景。现在，我将结合上面几节的分析，在两种社会政治背景中，展开进一步的深入比较，从而进一步地深化本章的基本观点。
（一）
从美国看，正如人们所熟知的，从南北战争开始，到19世纪末20世纪初，美国最为清晰地凸显了从社会秩序的混乱到社会秩序的恢复，以及社会秩序需要不断调整、改革的演化状态，此外，凸显了农业化向工业化及市场化转变时期的现代性的紧张。在这段历史中，正像庞德自己所说的，“法律必须是稳定的，但是不能一成不变”[162]；也像卡多佐自己所说的，“我们生活在一个变幻不定的世界里……正因如此，在此变动不居的条件下，法律不可能经久不变”[163]。同时，法律必须解决因为工业化、市场化引发的社会动荡，以及由此而来的、个人需要与社会需要的显著冲突，还有“社会不公”的问题。霍维茨指出：
19世纪最后若干年的美国经济集中化和卡特尔化，导致了经济权力的迅速集中化。这一经济权力的集中化，动摇了那些宣称自由经济的自然性和必然性的人的思想权威性。此外，城市化、移民化和工业化的混杂冲击，触发了前所未有的社会斗争。[164]
所以，在这段历史中，也像许多学者所做的那样，人们可以轻易地找到对应法律实证主义和与之相关的法律形式主义的社会政治背景[165]，找到对应反对法律实证主义和反对法律形式主义的社会政治背景[166]；此外，还能看到，对应左翼革命色彩的法律变革理论的社会政治背景[167]，看到与之背道而驰的“反社会主义”“反大众”的社会政治背景[168]。自然，在这种较为复杂的社会政治背景中，实用主义哲学，作为一种历史上已经出现过的而且现在依然具有影响力的思想观念，也如许多学者所说的那样，不断地在崇尚务实精神的美国人的思维中，发挥着独特而又重要的作用。比如，当年，卡多佐就说过，“通过强调效用的规则、以是否符合目标作为检验真理的根据与标准，实用主义正对……思想的发展产生深远影响”[169]。因为，从当时的理论与现实的关系来看，“社会本身是不断变化的，人们要求根据当下的经验去检验社会命题和知识理论”[170]。
这是理解美国的早期实用主义法律概念理论的一个宏观平台。
在这种背景中，我们可以发现，霍姆斯、庞德、卡多佐等，在讨论法律问题的时候，提到了实用主义的经典话语，比如“效果是重要的”“结果是重要的”等（详见下文）；这些话语，显然是看似自然而又“实在”的、与法律概念理论相关的思想表达。这些思想表达，实际上既反映了当时社会变迁中某些人们不得不提出的“需要注重务实”观念的诉求，也反映了实用主义哲学不断精炼，从而为人们提供的另外意义上的“必须解决具体问题”的思想激励。
当然，这种法学人物话语中的实用主义，也因为上述社会政治背景的复杂，从而不是纯粹的。作为例子，我们首先可以注意霍姆斯的思想表达。一方面，霍姆斯非常实用主义地这样说道：
你必须调动自己天性中的所有元素，在遇到现实问题的紧急情况下，毫不迟疑立即行动……我和其他人一样，相信主要的具有最终意义的主题是实践。[171]
霍姆斯认为，这是首要的。所以，像格莱所说的，在思考法律问题的时候，霍姆斯通常所运用的首先是哲学上的实用主义[172]。但是，霍姆斯也讲道：
人们倾向于肯定和平和社会关系的不断变化的价值。这使作为社会存在表象的法律，成了社会存在的全部内容。但是，似乎十分清楚的是，最后的手段是武力，而不仅仅是国王。而且，即使存在同情心和社会情感的影响，个人关系的根基，依然是利己化的，这也是合情合理的。如果在深海上，一个人拥有唯一一条可供他漂浮的木板，而另外一个更强壮的人想夺走木板，只要前者有机会将后者杀掉，他一定会那么做的。当一个国家发现自己处在同样的处境，它也会那么做的。[173]
显然，这又使得霍姆斯的实用主义变得并不纯粹，反而具有某些社会达尔文主义的色彩[174]（要注意当时的美国社会政治背景是多么的动荡不安）。尽管，这一叙述，可以印证他的“预测法律的坏人”[175]的隐喻。
作为另外一个例子，我们可以注意卡多佐的思想表达。一方面，与霍姆斯类似的是，他说道，社会福利毫无疑问是个非常重要的思考目标，更需指出的是，“社会福利所要求的经常仅仅是便利或审慎”[176]；另一方面，他也说道，我们的判断“标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西”[177]；他也强调，“我们一定不能为了个别而牺牲了一般”[178]；“逻辑、历史和习惯都有它们的地位”[179]。他还讲道：
没有什么是稳定的，也没什么是绝对的，一切都是流动的和可变的。世界是一个无穷无尽的“变成”（becoming）。[180]
可以看出，卡多佐的实用主义观念，同时伴随着其自己的“普遍性”观点、逻辑主义、历史主义，以及颇为极端的相对主义的观点。
作为更为明显的例子，众所周知，庞德尤其博采众长地结合当时的各种话语学说，比如，本特雷（Arthur Bentley）的政府功能在于利益平衡的理论[181]，中国学人现在已经熟知的罗斯的社会控制理论，然而，又以实用主义哲学作为底色，将法学言说成熟地加以实用主义化的拓展。他说，灵活思考法律的目的，在于“满足人类的需要，保障人类的利益，使法律秩序作为手段发挥最大的作用”[182]；但是，“如果没有某种权威作为推理的出发点，法院就缺乏足够的信念，处理浩如烟海的社会纠纷”[183]。
（二）
与此对比，对于中国来说，我在前面提到的法学学术背景的学说对立，甚至“缺乏中心”，如同人们可以自然而然想到的，是和当时“缺乏政治中心”的复杂政治背景，甚至尖锐的政治斗争背景，紧密联系的。
对比相应时代的美国，由于局部战事不断（比如军阀战乱、抗日战争），面临新的“解放战争”可能爆发，以及社会阶层贫富分化日益加剧，还有广泛的“农民落后”问题[184]，当时的中国社会政治背景，在催发各种政治诉求的同时，势必需要通过法学学术机制，催促具有“激进政治”色彩的左翼观点，使之呈现与美国略有不同的地方。事实上，不断的政治动乱，还有广泛的“农民贫困”的问题，这样两点，使中国当时的社会政治背景，相对而言较为偏向了“有利左翼思潮产生发展”的状态。在这个意义上，马克思主义理论成为社会政治的一个组成部分，并且较为凸显，是件情理之中的事情。
当然，另一方面，众所周知的是，其时中国的各种主义理论俯拾即是，不仅存在马克思主义理论，而且存在三民主义理论，比如，胡汉民的学说；民粹主义理论，比如，罗家伦的学说[185]；基尔特社会主义理论，比如，梁启超、张东荪的学说[186]；无政府主义理论，比如，刘师培、黄凌霜、区声白的学说[187]；自然还有实用主义理论，比如，胡适的学说。同时，这些主义理论在相互争论的时候，有时也有共同类似的主张见解，比如，三民主义、民粹主义、实用主义等，认为解决中国问题应该注意中国实际情况。因此，理解中国的早期左翼革命法学，也同样需要在这种复杂的背景中加以展开。
其实，我们可以看到，诸如蔡枢衡、李达、张志让、朱怡庵等，就表达过自己的与法学内容（而非法律内容）没有直接关联的左翼革命思想。李达提到，近代社会，“表面上是表现着公平的，但若深入的加以考察，所谓公平仍是立脚于不公平的基础之上的”[188]；“从今日市民国家的国会来看，那些议员们，都是由金融资本豢养着的（例如美国）。他们在国会中所表现的‘正义感情’和‘正义意识’，结果仍是金融资本家的‘正义感情’和‘正义意识’”[189]。朱怡庵说，资产阶级的学者，“总好扳起一副庄重而严厉的面子”，赋予学问“以神秘的拜物教的性质”[190]。
但是，他们也表达了其他的复杂思想。比如，1942年，蔡枢衡曾提到：
中国的司法理想，在于维护三民主义社会的正义。这是简明而又确实的答复。可是，具体的正义之确定，是把个人和个人、个人和国家，并治权间的关系之基本原则作前提的。这个前提和结论的内容，虽说至今还没有明确呈现，然而客观上早被三民主义的理论和中国社会的历史规定了，正在等候人们去正确认识或把握。[191]
另外，他略有矛盾地讲道：
专制和干涉，虽于国家对国民的行动，或对于国民福利之增加具有积极的行动性和指导性一点，大体上有其抽象的同一性。然专制政治是人治，是命令政治，独裁政治却是把法治的历史作基础，把法律作最高标准的政治。[192]
他还具有实用主义意味地说道，“特定政治政策或目的之立定，在其对于特定时空的功利作用。目的达到之后，功利作用没有了，特定政策或目的也就只有消灭的运命……所以，具体的政治目的却是相对的、常变的”[193]。
（三）
在此，比较两种社会政治背景，我认为有两点是需要注意的。
第一，分析其时美国的社会政治背景和中国的社会政治背景的复杂，并且将实用主义哲学和马克思主义理论作为这种社会政治背景的一个组成部分，同时，将美国的早期实用主义法学理论，和中国的早期左翼革命法学理论，置于这样的复杂背景之中，所有这些，并不意在着重单纯地分析其间的历史影响意义上的因果关系。因果关系，本身是重要的，但是，其重要性更是在于，通过这种因果关系，人们可以深入地理解一种学说是如何成为一个背景的凸显言论表达的，以及凸显言论表达的真实意义是什么。特别需要提到的是，在其事后成为一个凸显言论表达的情况下，而且，当其持续成为一个历史不断再生的真实存在，其真实意义，就是必须挖掘的。从这个角度来说，我们看到的正是美国的实用主义法学，以及中国的左翼革命法学，在相当长的历史时期内，在各自的国家内部，展现了其独特的言论价值和影响，并且总是发挥着重要的引领作用，成为各自国家的法律思想的重要标志。而美国的早期实用主义法学，是美国发展至今的实用主义法学的一个组成部分。[194]同样，中国的早期左翼革命法学，也是中国至今存在的左翼革命法学的一个先驱。
进而言之，我们必须注意，复杂的甚至激烈动荡的社会政治背景，将其与实用主义法学理论和左翼革命法学联系起来，可使我们发现这样一个问题：较为“激进”的法学理论，势必要在这样的社会政治背景之中彰显自我。[195]其实，这不仅对其时的美国以及其时的中国来说是如此，而且对其时的其他民族国家来说，也是如此。只是，美国的早期实用主义法学，和中国的早期左翼革命法学，站在“中国的视角”来看，是更为明显突出的。即使是在今天的社会语境中加以讨论，我们也能这样看待问题。在复杂、激烈动荡的社会政治环境中，国家以及其所运用的法律，将不得不持续地变幻自我，以“社会动力学”的方式，不断地回应社会的要求，国家权力势必经过法律的表达不断地主动干预社会，或者以“社会需要”“社会福利”为名，或者以“社会公平”“社会平等”为名。实用主义法律思想，和左翼革命法律思想，在这点上，其实是特别适宜的，因而，也是特别值得引人注目的。这里并非是说，其他类似或者有关的法律思潮，比如前面提到“自由法学运动”，其出现是偶然的，或者相对来说是较为次要的。这里是说，实用主义法律思潮，和左翼革命法律思潮，是更为跳跃的；当社会条件是“基层民众更为广泛、更为庞大”“基层民众和社会其他等级之间的矛盾更为尖锐”的时候，实用主义法学思想，以及左翼革命法学思想，是更为容易凸显的，它们之间更为容易形成彼此呼应的关系，而且，更为容易和国家权力“灵活运用”的现实欲望，以及国家权力“自我更新”（也即革命的政权交替）的现实欲望，形成共谋关系。此外，在这种社会条件下，它们要比法律实证主义、其他诸如法律历史主义等，似乎更加具有“战斗性”，从而也就更加可能具有生命力（当然不是必然的），当然，它们首先也会更为主动地和其他法律主义展开学术意义上的以及社会意义上的“生存竞争”。
因此，追溯美国的早期实用主义法律概念理论、中国的早期左翼革命法律概念理论，其和各自复杂甚至激烈动荡的社会政治背景之间的关系，等于是从历史角度，来揭示法学理论和社会之间的一种独特结构：当社会政治由平静转向动荡的时候，在各种法律思潮中，带有实用主义或左翼革命质素的理论，是特别具有自我表达诉求的；而且，两者存在着可以互相替代交换的（当然是一定限度上的）某些因素[196]。
（四）
第二，尽管我将法学学术话语背景和一般社会政治背景分开加以分析，但是，在此，我们可以提到这样一个特别的思考：对于法学而言，由于法律、法学本身就是通过“立法”“司法”“执法”“守法”等方式表达出来的、政治化的制度，或者观念，此外，政治的立场和要求，总要通过“法言法语”式的制度以及学说，积极地表达自己，这样，在一定意义上，就像我所提到的实用主义哲学和马克思主义理论是社会政治背景的一个组成部分一样，法学学术话语的复杂，也是社会政治复杂的一个组成部分；反之，在特定意义上，社会政治复杂，也可视为法学学术话语复杂的一个组成部分。这对当时的美国和当时的中国，可能都是适宜的；而且，对于近现代其他民族国家的法律概念理论，可能也是适宜的，从而，具有一定的“普遍性”。因为，在近现代，我们可以看到这样一个基本事实：以现代性的立法斗争作为根本标志的法律实践，始终是民族国家的主旨要义。从这一角度分析问题，我们也可以得出十分重要的思考结论。
其一，就美国言，美国的早期实用主义法学，本身就首先需要在法律概念上部分地肯定法律实证主义以及法律形式主义的观念。之所以如此，是因为，这种法学期待人们不会站在社会现实角度激烈地指责它是“反法治”的（法治和法律形式主义总是有着部分联系），指责它在社会政治上，是反对秩序“普遍性”的。这种法学，需要在一定程度上，尊重某些现存的法律意识形态；而这些意识形态，本身是和社会政治密切不可分的。否则，这种法学自己也会觉察，其无法将理论的力量化为实践的力量。所以，霍姆斯、庞德和卡多佐等，在一般情况下，并不完全反对通常理解的“立法意义”的存在，并不认为司法是彻底的“立法行为”，而且，将这样一般观念融入了自己的法律实践。我们知道，霍姆斯、庞德、卡多佐等，都曾从事过律师职业，而且有的还担任过重要的法官职务，作出过影响广泛而又重要的司法判决。而在这些法律职业角色的担当中，他们有时已经，而且也是不得不，将人们通常可以接受的法律观念付诸实践；他们并不总是“提出异议”，总是推翻法律中的惯例，总是强烈要求法律实践必须遵循“社会需要”的道路。
另一方面，在当时的复杂社会政治背景中，在某些群体、阶层特别需要另类的法律实践的时候，他们又是必须在必要的时候提出“异议”，否定惯例，将某些群体、阶层的“特别需要”，变成自己法律实践的行动方针，变成自己的法律学说的一个来源，甚至一个因素，直至一个组成部分；同时，将自己的另一层面的法律概念理论，变成社会政治实践的一个组成部分，在局部上推动社会、改变社会。因此，在一定意义上，通过美国的早期实用主义法律概念思想，我们可以发现，法学学术话语的复杂，如何成了社会政治复杂的一个组成部分；反之亦然。
其二，就中国看，与美国的早期实用主义法学有些类似，中国的早期左翼革命法学，从学术言说的层面上，首先需要阐明一般意义上的法律定义，特别是重复法律实证主义的法律定义，从而和其他法学理论展开“描述性”[197]的学术对话。所以如此，同样因为，这种革命法学希望更多的人可以接受它所提出的“与常识观念较为符合”的法律概念，[198]以期人们在社会政治的一般层面上，不会将其视为十分怪异的学说。因此，我们也就看到了，像蔡枢衡、李达、张志让、朱怡庵等，通常来说，在一般意义上总是预先像法律实证主义一样讨论了“实际存在”（边沁、奥斯丁使用的词“positive”）的法律，尽管，他们提出的法律的性质，不仅是指法律实证主义已经说明的“国家强制”，而且是指马克思主义已经提到的统治集团的“阶级意志”。
另一方面，在这种背景中，他们不可避免地同时需要在法律概念上，郑重地表达自己的价值判断：某些法律不是法律，是需要推翻的。或者，可以这样指出，在这样一种特别的复杂社会政治背景中，左翼革命法学在学术上的法律概念的探讨，或多或少，总会转变成为法律实践上的革命欲望的表达。这一法学，需要将武器的批判变为批判的武器。毕竟，在激烈的政治变迁以及斗争的背景中，总会有些阶层的群体，特别需要表达针对现存制度的极端不满，总会有些阶层，基于自己的利益欲望，否定现存法律的“法律资格”，并且期待革命。何况，如果在观念上深入分析，那么，我们可以发觉，当剖析有产阶级的法律制度而且指责这些法律在总体上是种压迫工具的时候，在一定意义上，这种剖析和指责，已经从逻辑上指向了“无产阶级”的否定某些法律效力资格的价值判断。这样一种价值判断，势必成为社会政治的一个组成部分。我们可以注意，从实践角度看，作为例子，早年的张志让就曾站在左翼立场上面对当时国民政府的带有资产阶级象征的法庭，以律师身份，为沈钧儒等“七君子”辩护，认为那样的法律制度的资格是很成问题的。[199]朱怡庵，则是更为明显地不断参加革命活动，宣传革命法律思想，将自己的法律观念融入社会实践。[200]所以，和美国的早期实用主义法学一样，在此，我们可以再次看到，法学学术话语的复杂如何可以成为社会政治复杂的一个组成部分；反之亦然。
就其他民族国家来说，我们也能发现类似的情况。例如，在近现代德国、英国、法国、奥地利的法律概念理论中，无论萨维尼、耶林、梅因、梅特兰的学说，还是惹尼、埃利希、施塔姆勒的学说，我们都能看到它们是如何在成为复杂的社会政治的一个组成部分的时候，又反映了这种社会政治的学术欲望。[201]
（五）
这里，我们可以得出的十分重要的思考结论是这样的：在法律这一特殊语境中，法学学术，比如法律概念理论，不是单纯学术话语的，同时，也不是通常所说的以“理论来自实践、返回实践、指导实践”的方式表现自己；相反，就法律语境言，法学学术，事实上就是社会实践的内在组成部分，其本身就是实践，其作为实践的一分子参与、推动、改变实践。在此，所谓客观的、中立的、书斋的法学理论，是不真实的。所谓的“来自实践、指导实践”的法学理论，也是偏离实际的。而在美国的早期实用主义法学和中国的早期左翼革命法学中，通过法律概念理论的比较，我们可以捕捉较为明显、典型的法学学术的上述实际情形，依然从历史角度去，揭示一种现实存在的上述这种结构。
此外，反过来说，正是在这种条件中，正是在法学学术话语的复杂和社会政治背景的复杂的关系中，我们可以更为深入地理解，为什么实用主义法学的法律概念理论，以及左翼革命法学的法律概念理论，难免各自具有本章前面提到的“前后不一”，或者“自我紧张”的话语内容。比如，在霍姆斯理论中表现出来的实用主义和达尔文主义；比如，在蔡枢衡理论中表现出来的左翼革命情绪和“三民主义”。其实，正是在这种条件以及关系中，我们才能理解这些“前后不一”和“自我紧张”的不可避免，以及更为广泛地来讲，其他民族国家的法律概念理论的自身复杂与“断裂”的不可避免。就此而言，在法学问题上，我们也就可以接受布迪厄（Pierre Bourdieu）曾指出的这样一个观点：
社会科学本身正是在它所研究的社会世界中被生产出来的。[202]
[1] 《阿奎那政治著作选》，第124页。
[2] 毛泽东：《关于情况的通报》（1948 年3月20日），《毛泽东选集》第4卷，北京：人民出版社，1991年，第1298页。
[3] 主要见Holmes，“The Path of Law”，p.461.他说，“当使用法律一词的时候，我的意思，恰恰是指对于法院事实上将会怎样处理问题的预测”。
[4] 在本章中，这种法律实证主义主要是指以边沁、奥斯丁为代表的英国法律实证主义，以及19世纪中叶出现的以潘德克顿学派为主要标志的德国法律实证主义，并不泛指经验主义的包括诸如法律现实主义在内的法律实证主义。
[5] 主要见朱怡庵：《法底本质》，第42页。朱怡庵说，“法的关系是与阶级的利害有直接的关系的”。
[6] 主要见蔡枢衡：《中国法治的根本问题》，第140页。他说，对于有产阶级的法律，“只能认为恶法不是法”。但要注意，这里“恶法不是法”的提法，不同于通常意义的自然法学理论，主要强调憎恶、反抗恶法的意思。
[7] 主要见卡多佐：《法律的成长·法律科学的悖论》，第26页；卡多佐：《司法过程的性质》，第79页。他说，当法律的预测“达到一个很高的确定和确信时，我们就说法律建立了……”；另说，我们不能“否认存在一些普遍运作的规则的可能性……法律和服从法律是为我们每一天的生活经验所肯定的事实”。
[8] 主要见Holmes，The Common Law，p.36；卡多佐：《司法过程的性质》，第39页。霍姆斯说，通过司法的国家权力运用应当符合“社会的主要意愿”。卡多佐说，“法律的终极原因是社会的福利”。
[9] 主要见张志让：《新旧各派法律学说之一览》，第88页。他说，“法律者乃使社会需要满足之一种制度也……法律应以至少之牺牲，使此种需要得有至大之满足”。
[10] 见第五章对霍姆斯理论的概括。
[11] 因为不同群体一般总是意味着“不同社会职业”的存在，以及“不同社会阶层”的存在。详细分析，见前面一章。
[12] 比如霍姆斯说，“在我看来，法官本身一直没有恰当地意识到他们有责任去权衡社会的利益。这种责任是不可避免的”。见Holmes，“The Path of Law”，p.467.卡多佐说，“当一个行为规则或原则已经确立，从而可以证明一个预期具有合理的确定性……那么……除非且直到我们的预期失败，在行动中，一个如此获得认可的准则、规则或原则将被视为法律，甚至言论上，它也将被描绘为法律。这种一致性能产生对延续性的合理预期，应得到人们的遵守”。见卡多佐：《法律的成长·法律科学的悖论》，第30—31页。
[13] 参见前面一章。
[14] 参见导论的分析。
[15] Riemann，“Nineteenth Century German Legal Science”，p.838.
[16] Perry Miller，The Life of the Mind of American：From the Revolution to the Civil War，New York：Harcourt，Brace & World，1965，pp.156-164.
[17] Morton Horwitz，The Transformation of American Law 1780-1860，Cambridge：Harvard University Press，1977，p.254.
[18] Horwitz，The Transformation of American Law 1780-1860，p.258.
[19] Horwitz，The Transformation of American Law 1780-1860，p.257.
[20] Morton Horwitz，The Transformation of American Law 1870-1960，Cambridge：Harvard University Press，1992，p.129.
[21] Fred Cahill，Jr.，Judicial Legislation：A Study in American Legal Theory，New York：The Roland Press Company，1952，pp.8-9.
[22] Aichele，Legal Realism and Twentieth-Century American Jurisprudence，p.3.当然，“发现法律”的观念也有布莱克斯通法律思想影响的问题，此不赘述。
[23] John Austin，The Province of Jurisprudence Determined，London：John Murray，1832.
[24] Holmes，“Book Notice（reviewing The Law Magazine and Review New Series No.3 [April 1，1872]）”，p.723.在《普通法》一书中，他也明确地讨论了奥斯丁的法律命令说。见Holmes，The Common Law，pp.66-67.
[25] Oliver Wendell Holmes，“Book Notice”，American Law Review，11（1877），p.327.
[26] 见考夫曼：《卡多佐》，第45、594页。
[27] [澳]朱利斯·斯通：《罗斯科·庞德的黄金时代》，张纪泰译，载翟志勇主编：《罗斯科·庞德：法律与社会——生平、著述及思想》，第51页。
[28] Sheldon Amos，The Science of Jurisprudence，New York：D.Appleton，1874，p.505.
[29] Aichele，Legal Realism and Twentieth-Century American Jurisprudence，p.9.
[30] Helmut Coing，“German ‘Pandektistik’ in its Relationship to the Former ‘Ius Commune’”，American Journal of Comparative Law，37（1989），pp.22-23.
[31] 1884年，卡特在自己的著述中特别引用萨维尼的理论，来说明历史主义的重要。参见Reimann，“The Historical School Against Codification：Savigny，Carter，and the Defeat of the New York Civil Code”，p.104.
[32] 关于这方面的研究，参见James Herget and Stephen Wallace，“The German Free Law Movement as the Source of Amercan Legal Realism”，Virginia Law Review，73（1987），p.399.
[33] 所以，1871年，他在一篇书评中提到了萨维尼的理论。见Oliver Wendell Holmes，“Book Notice（reviewing James Ram’s The Science of Legal Judgment）”，American Law Review，6（1871），p.134.
[34] 关于兰代尔的形式主义和抽象逻辑理论，参见Thomas Grey，“Langdell’s Orthodoxy”，University of Pittshurgh Law Review，45（1983），pp.1 ff.
[35] 见Oliver Wendell Holmes，“Book Notice（reviewing C.Langdell，A Selection of Cases on the Law of Contracts）”，American Law Review，5（1871），pp.539-540.
[36] 见考夫曼：《卡多佐》，第45、594页。
[37] 见卡多佐：《司法过程的性质》，第31—33页。梅特兰曾说过，我们已经埋葬了过去的诉讼形式，“但是，它们在坟墓中依然支配着我们”。见Frederic Maitland，Equity，also the Forms of Action at Common Law，ed.Alfred Chaytor and William Wittaker，Cambridge：Cambridge University Press，1929，p.296.
[38] Rudolf von Jhering，Der Geist des römischen Rechts，2.verb.Aufl.，Leipzig：Breitkopf und Härtel，1866.
[39] 见Robert Summers，Essays in Legal Theory，Boston：Kluwer Academic Publishers，2000，p.23.
[40] Holmes，The Common Law，p.208.我们可以注意，耶林曾说，“对逻辑的极端崇拜，尝试将法理学扭曲成一种法律的‘数学’，是精神失常的表现，完全忽视了法律的性质。在法律中，生活不是概念的奴隶，相反，概念是服务于生活的”。见Rudolf von Jhering，Der Geist des römischen Rechts，Leipzig：Breitkopf and Härtel，1923，S.321，转引Summers，Essays in Legal Theory，p.23.霍姆斯则说过，“相信我们的法律制度能够像数学一样，依照一般行为的公理提炼出来，这是那些学派再荒谬不过的地方了”。见Holmes，“The Path of Law”，p.465.
[41] 卡多佐：《司法过程的性质》，第62—63页。
[42] 耶林曾说，“历史沉浮不是逻辑塑造的，而是生活塑造的。生活是交流、贸易，以及人们对正义的直觉要求”。见Jhering，Der Geist des römischen Rechts，S.321，转引Summers，Essays in Legal Theory，p.23.庞德的言述，见Pound，“Mechanical Jurisprudence”，pp.609-610.
[43] 见Rudolf von Jhering，“preface”，in Rudolf von Jhering，Law as a Mean to an End，trans.Issac Husik，New York：The Macmillan Co.，1914，pp.liii-liv.
[44] Pound，“Mechanical Jurisprudence”，pp.609-611.
[45] 关于卡多佐，见卡多佐：《司法过程的性质》，第6、26、28、45、86页；卡多佐：《法律的成长·法律科学的悖论》，第51、103页。关于庞德，参见Aichele，Legal Realism and Twentieth-Century American Jurisprudence，pp.36-37.
[46] 见244 U.S.205，221（1917）.转引[美]托马斯·C.格瑞：《霍姆斯论法律中的逻辑》，载伯顿主编：《法律的道路及其影响》，第181页。
[47] 例如，在《法律的道路》中，霍姆斯说，“的确，当一个法律体系中的每一个规则清晰明确地指向它要实现的目标的时候，而且，当实现目标的理由根据已用语言，或者准备用语言表达的时候，这个法律体系是更为理性的，更为文明的”。见Holmes，“The Path of Law”，p.469.他另外说，“用一般命题的方式将过去判决的提示表达出来而且用教科书的方式将过去判决的提示收集起来，或者，以一般形式去通过制定法，这些使得预测更为容易记忆，更为容易理解”。见Holmes，“The Path of Law”，p.458.
[48] 见Holmes，“Book Notice（reviewing James Ram’s The Science of Legal Judgment）”，p.134.
[49] Oliver Wendell Holmes，“Learning and Science”（1895），in Holmes，Collected Legal Papers，pp.138，139.
[50] Holmes，The Common Law，p.5.
[51] Holmes，The Common Law，p.5.
[52] Horwitz，The Transformation of American Law 1870-1960，p.111.
[53] William LaPiana，“Victorian from Beacon Hill：Oliver Wendell Holmes’s Early Legal Scholarship”，Columbia Law Review，90（1990），p.811.
[54] Grey，“Holmes and Legal Pragmatism”，p.788.
[55] 参见Oliver Wendell Holmes，“Law in Science and Science in Law”（1899），in Holmes，Collected Legal Papers，pp.210-224.霍姆斯还曾说，法律“一方面是对传统的回应，另一方面是对变化中的社会需要愿望的回应”。见Oliver Wendell Holmes，Twenty Years in Retrospect（1902），in Mark Howe（ed.），The Occasional Speeches of Justice Oliver Wendell Holmes.Cambridge：Belknap Press of Harvard University Press，1962，pp.154，155.
[56] Aichele，Legal Realism and Twentieth-Century American Jurisprudence，p.14.
[57] H.L.A.Hart，Essays in Jurisprudence and Philosophy，Oxford：Clarendon University Press，1983，p.278.
[58] 庞德说过，分析法学的方法，以及概念法学，是会导致“机械司法的”。见Pound，“Mechanical Jurisprudence”，pp.610-612.
[59] 庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，第19—27页；Roscoe Pound，The Ideal Element in Law，Calcutta：University of Caldutta，1958，p.2.
[60] Roscoe Pound，“The Scope of Purpose of Sociological Jurisprudence”，Harvard Law Review，25（1912），p.515.
[61] 见Hommes，Major Trends in the History of Legal Philosophy，pp.209-213.
[62] 庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，第13页。
[63] 庞德：《通过法律的社会控制·法律的任务》，第17页。耶林是这样讲述的：“国家在法律执行中所赋予的强制，构成了法律的绝对标准。一个法律规则没有法律强制，是术语上的自相矛盾，有如灯不发光，火不燃烧。”见Rudolf von Jhering，Law as a Mean to an End，trans.Issac Husik，New York：The Macmillan Co.，1914，p.241.
[64] 卡多佐：《司法过程的性质》，第70页。
[65] 卡多佐：《法律的成长·法律科学的悖论》，第12页。
[66] 卡多佐：《法律的成长·法律科学的悖论》，第32页。
[67] 卡多佐：《法律的成长·法律科学的悖论》，第18页。
[68] 卡多佐：《司法过程的性质》，第64页。
[69] Aichele，Legal Realism and Twentieth-Century American Jurisprudence，p.14.
[70] Horwitz，The Transformation of American Law 1870-1960，p.123.
[71] 即以卢埃林、弗兰克、宾海姆为代表的美国极端法律现实主义。
[72] Pound，“The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence”，p.591.
[73] 斯蒂文森：《法学院：19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，第180页。
[74] 参见考夫曼：《卡多佐》，第446—451页。
[75] 作为一个关于美国的“理论背景影响”的例子，我认为萨默斯（Robert Summers）的一个判断是部分正确的。他说，当时美国的法学和法官实践的确存在着概念主义和形式主义，所以，霍姆斯、庞德等人“对其批评是十分自然的。即使他们没有读到耶林的著作，他们也会作出这样的批评。这样的推测，是可以成立的”。见Summers，Essays in Legal Theory，p.23.
[76] 我将从一些重要的美国早期实用主义法学代表人物的个人经历以及微观环境入手，来分析这里提到的法学学术话语背景和稍后提到的社会政治背景，其相互结合起来，如何与他们的法学理论形成了复杂关系。
[77] 见伯顿：《导论》，第5页；韦尔斯：《小奥利弗·温德尔·霍姆斯和威廉·詹姆斯》，第263页。(https://www.daowen.com)
[78] 见斯蒂文森：《法学院19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，第一章和第二章。
[79] 波斯纳认为法律实用主义是不相信“统一法律理论”的。见波斯纳：《超越法律》，第7—18、447页。
[80] 在本章前面和后面，我多次使用了“中国视角”的概念。这一概念的使用主要意思在于指出，中国近现代以来一直具有自己的重要国情，也即第一，中国左翼革命的不断努力以及由弱变强始终是中国国情的一个重要现实；第二，这一“重要国情”总是提示着中国也许必须要不断地面对中国自己的“广大底层民众”的状况，或说广义的“农民问题”；第三，中国一个世纪以来的政治、经济还有法律的主题，就是持续不断的应对变革以及本身变革；第四，经由上述三点而来的突出的“政法模式”，在一个方面来说难免是中国法律甚至法学演化的一个重要标志。
[81] 王凤瀛：《说研究法律之方法》（《法学季刊》第1卷第8期，1924年），载吴经熊、华懋生编：《法学文选》，第23页。
[82] 王世杰：《法律与命令》（《武大社会科学季刊》第1卷第2期，1930），载吴经熊、华懋生编：《法学文选》，第4页。
[83] 王世杰：《法律与命令》，第4页。
[84] 王世杰：《法律与命令》，第2—3页。
[85] 王世杰：《法律与命令》，第5页。
[86] 李达：《法理学大纲》，第11页。
[87] 和西方学说的关联是很明显的。和中国法家的关联也是清楚的，因为，中国法家基本上如同其代表人物韩非所说的，相信法律是“编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也”。见韩非：《韩非子》，上海：上海古迹出版社，1989年，第131页。
[88] 王凤瀛：《说研究法律之方法》，第26页。
[89] 丘汉平：《现代法律哲学之三大派别》，第145页。
[90] 张鼎昌：《比较法之研究》（《中华法学杂志》新编第1卷第9号，1937年），载何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃》（法律基础篇），第427页。
[91] 江镇三：《法律与正义》（《法轨》创刊号，1933年），载何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃》（基础法律篇），第98页。
[92] 关于中国传统文化资源的例子，可以参见李晋：《法律与道德》（《言治》第1期，1913年），载何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃》（基础法律篇），第90—96页，特别是第95—96页。
[93] 见韩德培：《序言》，李达《法理学大纲》，第1页。
[94] 见[日]穗积重远：《法理学大纲》，李鹤鸣译，魏琼勘校，北京：中国政法大学出版社，2005年，第30页；另见李达：《法理学大纲》，第59—60页。
[95] 李达：《法理学大纲》，第60页。
[96] 李达：《法理学大纲》，第60页。
[97] 李达：《法理学大纲》，第60页。
[98] 李达明确指出，法律必然含有“命令性和强制性”（李达：《法理学大纲》，第132页）。李达本身也对边沁和奥斯丁的法律实证主义的法律概念，作出了部分肯定。他说，这一概念将神秘的“理想法”“正当法”等“完全揭破了”，表明了法律是立法者的意志，而且表明了法律的强制性。见李达：《法理学大纲》，第60页。
[99] 吴经熊：《法律的基本概念》，第10页。
[100] 比如柯勒（Josef Kohler）和施塔姆勒的学说。两人学说的基本内容，可以参见Edgar Bodenheimer，Jurisprudence：The Philosophy and Method of the Law，Cambridge：Harvard University Press，1974，pp.113-114，135-138.
[101] 丘汉平：《法律思想的性质》，第34页。
[102] 他所提到的“社会性”，其实正是指的当时西方“社会法学派”的思想观念。见丘汉平：《商君底法治主义论》（《法学季刊》第2卷第7期，1926年），载丘汉平：《丘汉平法学文选》，第85页。他另外曾提到，“法律一面既须一定，一面又须‘因时制宜’。使这二者调和，便是西洋法家历来争论的大题目”。见丘汉平：《慎子底法律思想》，第60页。
[103] 陈进文：《法律的新生命》，第191页。
[104] 丘汉平：《法律思想的性质》（《法学季刊》第3卷第4期），载丘汉平：《丘汉平法学文集》，第36页。
[105] 丘汉平：《法律思想的性质》，第37页。
[106] 郑保华：《法律社会化论》（《法学季刊》第4卷第7期，1930年），载吴经熊、华懋生编：《法学文选》，第314页。
[107] 蔡枢衡：《中国法治的根本问题》，第140页。
[108] 蔡枢衡：《法律万能与法律无能》，第82页。
[109] 张志让：《社会法学派之起源主义及批评》。
[110] 即今日中文学界所说的狄骥。众所周知，狄骥的主要学说为社会连带主义。——本书作者注
[111] 张志让：《法儒杜基之法律哲学》，《法律评论》第45—46期，1924年。
[112] 关于张志让在法律概念理论上的言说，参见刘星：《民国时期法学的“全球意义”——以三种法理知识生产为中心》，第36—37页。
[113] 见张志让：《借英国法中许多希奇有趣之点来阐明法律的性质》，第187页，注释[3]。
[114] 见张志让：《社会法学派之起源主义及批评》，第91页。
[115] Holmes，The Common Law，p.1.
[116] 丘汉平：《新法律史观》，第22—25页。
[117] 见陈任生：《从个人法到社会法——法律哲学的新动向》（《东方杂志》第30卷第5号，1933年），载何勤华、李秀清主编：《民国法学论文精萃》（法律基础篇），第462—463页。
[118] 见张鼎昌：《比较法之研究》，第429—431页。
[119] 《社会科学论丛》第1卷第1期，1934年。
[120] 见赵之远：《法律观念之演进及其诠释》，第265—313页。
[121] 转见吴经熊：《关于现今法学的几个观察》，第88页注释[2]。
[122] 吴经熊：《关于现今法学的几个观察》，第87—88页。
[123] 其关于法律概念理论的具体言说，见前文，也可见前面一章的概括。
[124] 见朱怡庵：《法底本质》，第38—39、43、45—47页。
[125] 关于针对胡适理论展开法学争论的激烈程度，可以参见沈卫威：《论胡适关于人权与约法的论争》，载《民国档案》1994年第1期，第97—100页。
[126] 关于这点，我们主要可以注意蔡枢衡：《法学的新立场及其应有之法律观和方法论》，第43页；张志让：《新旧各派法律学说之一览》，第88页。蔡枢衡说，“特定政治政策或目的之立定，在其对于特定时空的功利作用”。张志让说，“法律之目的在以至少之牺牲，使吾人得满足至多之需要”。
[127] 我在本章分析的中国早期左翼革命法学的人物，主要是以“法律人”身份（比如法学教授、法官、律师等）从事法学研究的，而且是以法学学术话语方式表达自己的思想。
[128] 这可以和共产党解放区的法学理论形成对比。后者基于当时解放区政治斗争的需要特别表现了“口号化”“纲领檄文”的特点。关于解放区的法学理论，比如董必武的法律思想，可以参见董必武：《董必武法学文集》，第1—25页；董必武：《董必武政治法律文集》，第1—80页。
[129] 对兰代尔的概念主义法学学说的细致分析，参见Grey，“Langdell’s Orthodoxy”，pp.1ff.兰代尔的学说产生于1850年代。这一时期，正是英国和德国法律实证主义开始逐渐产生影响的时期。因此，兰代尔的思想，更多是本土化的。关于这一历史情况，参见斯蒂文森：《法学院：19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育》，第44页以下。
[130] 赵之元在讨论西方法律实证主义的时候，曾经提到，“吾国当春秋战国之际，亦既有法治学派，法治主义，且自有其传统的法律观念，故亦不能不略及之，以资比较”。见赵之远：《法律观念之演进及其诠释》，吴经熊、华懋生编：《法学文选》，第274页。
[131] 因为，他是在美国本土普通法传统中来表达这一思想的，而影响其思想的萨维尼的理论，是在大陆法传统中展开的。见Reimann，“The Historical School Against Codification：Savigny，Carter，and the Defeat of the New York Civil Code”，pp.101-107.
[132] 德国萨维尼的理论，对于英国、美国而言，可能是个非常典型的例子。
[133] 见Reimann，“The Historical School Against Codification：Savigny，Carter，and the Defeat of the New York Civil Code”，pp.99-100.
[134] 关于当时美国出现的较为广泛的立法斗争，见Reimann，“The Historical School Against Codification：Savigny，Carter，and the Defeat of the New York Civil Code”，pp.107-119.
[135] Reimann，“The Historical School Against Codification：Savigny，Carter，and the Defeat of the New York Civil Code”，pp.101-114.
[136] Reimann，“The Historical School Against Codification：Savigny，Carter，and the Defeat of the New York Civil Code”，pp.101-103.
[137] Reimann，“The Historical School Against Codification：Savigny，Carter，and the Defeat of the New York Civil Code”，p.113.
[138] Reimann，“The Historical School Against Codification：Savigny，Carter，and the Defeat of the New York Civil Code”，pp.110-114.这一现实，不禁使人想起颇为类似的德国蒂保和萨维尼的争论。这两人之间不仅有着基本观念的差异，同时还有着学术利益上的斗争。因为，根据史学家们的研究，萨维尼自己最初是研究民法、罗马法的，而当时的蒂保已经成为重要的民法权威，萨维尼深感自己的法学专业——民法、罗马法——学术前途的辉煌可能受阻于蒂保的权威，因此，主动撰写了后来著名的小册子《我们时代的立法与法学的使命》。研究民法的学者都知道，萨维尼于1803年发表了至今都是很有影响的一篇论文——《论占有权》（Recht des Besitzes）。但是，11年过去，也即1814年，萨维尼基本上还是无法与当时的蒂保在专业一比高下。参见Hans Hattenhauer，Thibaut und Savigny，München：Vahlen，1973，S.44-45.
[139] 例子，参见陆绍明：《兵戎为法之源论》（《国粹学报》第16期，1905年），转见杨鸿烈：《中国法律思想史》，第146—148页。
[140] 赵之远：《法律观念之演进及其诠释》，第284页。
[141] 赵之远：《法律观念之演进及其诠释》，第284页。
[142] 赵之远：《法律观念之演进及其诠释》，第295页。
[143] Fridrich Karl von Savigny，Vom Beruf unsrer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg：Mohr und Zimmer，1814.
[144] 关于这点，参见Reimann，“Nineteenth Century German Legal Science”，pp.884-889.
[145] 关于当时法国法律实证主义，见Hommes，Major Trends in the History of Legal Philosophy，pp.208-209.
[146] 1816年，德国驻罗马领事尼尔布赫（Barthold G.Niebuhr）发现了盖尤士的《法学阶梯》（Institutes），随后，萨维尼将其整理出来发表，并且自己也仔细研读。参见Helmut Coing，“German Pandektistik in its Relationship to the Formaer Ius Commmune”，American Journal of Comparative Law，37（1989），p.20.
[147] 见John，Politics and the Law in Late Nineteenth-Century：The Origin of the Civil Code，pp.22-23.
[148] Reimann，“Nineteenth Century German Legal Science”，p.848.
[149] Reimann，“Nineteenth Century German Legal Science”，p.868.
[150] 蒂保当时首先是和勒赫柏格（August W.Rehberg）争论“统一立法”问题的，萨维尼后来撰写了小册子《我们时代的立法与法学的使命》，加入争论，进一步激化了争论。见Klenner，“Savigny’s Research Program of the Historical School of Law and its Intellectual Impact in 19th Century Berlin”，p.73.
[151] 比如Reimann，“Nineteenth Century German Legal Science”，pp.884-889.
[152] 参见Klenner，“Savigny’s Research Program of the Historical School of Law and its Intellectual Impact in 19th Century Berlin”，p.79.
[153] 关于耶林的“折中”理论，见Hommes，Major Trends in the History of Legal Philosophy，pp.211-216.关于惹尼的折中理论，见Hommes，Major Trends in the History of Legal Philosophy，pp.330-335.关于施塔姆勒的折中理论，见Hommes，Major Trends in the History of Legal Philosophy，pp.229-234.关于哈特的折中理论，见Hommes，Major Trends in the History of Legal Philosophy，pp.360-364.作为相反的例子，我们可以看到许多瞬息即逝或者生命力比较有限的法学理论，比如，美国的法律现实主义理论。
[154] 参见刘星：《法学“科学主义”的困境——法学知识如何成为法律实践的组成部分》，第27—38页。
[155] 就此来说，美国的极端的法律现实主义可能是较为明显的例子。我们即便不能称其是瞬息即逝，也可认为它是生命力非常有限的。有的学者认为，极端的法律现实主义也是实用主义的。但是，大多数学者认为，将其归入实用主义谱系是不太合适的。笔者赞同后一看法。
[156] 作为一个例子，我们可以注意，1920年代有人就已明确指出卡多佐的《司法过程的性质》一书“暴露了激进的倾向”。见Harlan Stone，“Book Review”，Columbia Law Review，22（1922），p.385.当然，针对法律实证主义而出现的理论反叛，并不必定是“激进”的。作为例子，法律实证主义本身在某种意义上也可说是“激进”的。因为，像边沁所提倡的那样，英国的法律实证主义特别主张了立法的改革作用。作为例子，相反，德国的历史主义法律概念理论，则是反叛的，其反对的正是当时已经存在而且颇为耀眼的一类法律实证主义的立法理论；然而，其却表达了非常明显的“保守”倾向。
[157] 我在前面一章中详尽地分析了这点。
[158] Horwitz，The Transformation of American Law 1780-1860，p.259.
[159] Horwitz，The Transformation of American Law 1780-1860，p.257.
[160] 比如，自由法学运动（埃利希）的反叛，法律目的论（耶林）的反叛，“自由科学研究”（惹尼）的反叛等。
[161] 丘汉平：《新法律史观》，第22页。
[162] Roscoe Pound，Interpretations of Legal History，New York：The Macmillan Company，1923，p.1.
[163] 卡多佐：《法律的成长·法律科学的悖论》，第90—91页。
[164] Horwitz，The Transformation of American Law 1870-1960，p.4.
[165] 所以，霍维茨在研究这段美国历史时说，“在美国南北战争造成创伤之后，在移民浪潮、城市化、工业化造成的激烈的社会冲突中，正统的法律思想家和法官变本加厉地期待建立一个自动解决问题的法律文化作为他们‘追求秩序’的一部分”。见Horwitz，The Transformation of American Law 1870-1960，p.10.
[166] Horwitz，The Transformation of American Law 1780-1860，pp.257-258.
[167] 参见Oakley Johnson，Marxism in the United States：History before the Russian Revolution（1876-1917），New York：Published for A.I.M.S.by Humanities Press，1974，chaps.1，2，3.
[168] 关于这点，参见LaPiana，“Victorian from Beacon Hill：Oliver Wendell Holmes’s Early Legal Scholarship”，pp.831-832.
[169] 卡多佐：《法律的成长·法律科学的悖论》，第71页。
[170] G.Edward White，“The Rise and Fall of Justice Holmes”，University of Chicago Law Review，39（1971），p.56.
[171] Holmes，“Law in Science and Science in Law”，p.217.
[172] Grey，“Holmes and Legal Pragmatism”，p.787.
[173] Holmes，The Common Law，p.44.
[174] 一直以来，就有学者提到过这一点。例如，Lon L.Fuller，The Law in Quest of Itself，Chicago：The Foundation Press，inc.，1940，pp.62-63，92-95；Henry M.Hart，“Holmes’ Positivism — An Addendum”，Harvard Law Review，64（1951），pp.929 f；Yosal Rogat，“The Judge as Spectator”，University of Chicago Law Review，31（1964），pp.213 ff.
[175] 霍姆斯说，“如果注意我们的朋友坏人的观点，那么，我们就会发现，这位朋友并不关心法律一般规则或者演绎推理这样两个没有多大意义的对象。相反，他特别想知道马萨诸塞州或者英格兰的法院实际上可能是怎样做的。我和他的想法没有任何区别。当使用法律一词的时候，我的意思，恰恰是指对于法院事实上将会怎样处理问题的预测”。见Holmes，“The Path of Law”，pp.460-461.这是人们常说的典型的“坏人观点”。
[176] 卡多佐：《司法过程的性质》，第43页。
[177] 卡多佐：《司法过程的性质》，第54页。
[178] 卡多佐：《司法过程的性质》，第63页。
[179] 卡多佐：《司法过程的性质》，第40页。
[180] 卡多佐：《司法过程的性质》，第14页。
[181] 参见Aichele，Legal Realism and Twentieth-Century American Jurisprudence，p.34.
[182] Pound，Interpretations of Legal History，pp.141-166.
[183] Roscoe Pound，“The Theory of Judicial Decision，Ⅰ&Ⅱ”，Harvard Law Review，36（1923），pp.645-648.
[184] 众所周知的当时较为普遍展开的乡村建设思想还有建设行动，本身就意味着这个问题的严重性。
[185] 民粹主义可能是个比较复杂的思潮倾向。参见顾昕：《民粹主义与五四激进思潮（1918—1921）》，载《东方》1996年第3期。
[186] 参见夏良才：《孙中山与基尔特社会主义》，载《近代史研究》1991年第2期。
[187] 参见李怡：《近代中国无政府主义思潮与中国传统文化》，武汉：华中师范大学出版社，2001年。
[188] 李达：《法理学大纲》，第107页。
[189] 李达：《法理学大纲》，第98页。
[190] 朱怡庵：《法底本质》，第39页。
[191] 蔡枢衡：《中国司法之理想》（《民国日报》专论，1942年10月19日），载蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，第182页。
[192] 蔡枢衡：《今日的中国法之新认识》（1940年2月），载蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，第46页。
[193] 蔡枢衡：《法学的新立场及其应有之法律观和方法论》（1940年2月），第43页。
[194] 波斯纳：《超越法律》，第443—447、464页。
[195] 针对美国，就像艾彻尔所提示的，霍姆斯式的激进的法律实用主义，实际上已经根植于1870年代以前的美国法律文化中。参见Gary Aichele，Oliver Wendell Holmes，Jr.：Soldier，Scholar，Judge，Boston：Twayne，1989，pp.124-162.拉皮亚纳（William LaPiana）也说过，就霍姆斯的思想而言，“《法律的道路》并不代表一个新的起点，甚至不是一个转折点，其不过是澄清了霍姆斯早期系列论文所表达的对法律的经验态度，以及对作为强制机器的法律的强调”（LaPiana，“Victorian from Beacon Hill：Oliver Wendell Holmes’s Early Legal Scholarship”，p.831）。
[196] 就一般思想而言，甚至在其时的美国，我们也能发现左翼革命思想和实用主义的相互勾连。关于这个问题的有益分析，参见何萍：《美国马克思主义哲学的历史进程及其特点》，载《国外社会科学》2005年第5期，第38—40页。
[197] 在此，“描述性”是指通常所理解的“客观地”“中立地”并且不带有价值判断地阐述一个对象的过程特征。
[198] 法律实证主义的法律概念，是比较“常识化”的。从古到今，无论中外，最易为人接受的可能就是这个概念。
[199] 见武进市政协文史资料研究委员会：《张志让传略》，第46—47页。
[200] 朱怡庵后来参加了新四军，任重要领导职务。见王慕民：《略论朱镜我在日本接受马克思主义的思想历程》，载《宁波大学学报》2003年第3期，第98页。当然，本章所提到的其法律概念学说，是其早期在非共产党统治地区撰写的。
[201] 关于这些情况，有大量的文献可以参考。比如关于萨维尼，Franz Wieacker，A History of Private Law in Europe，trans.Tony Weir，Oxford：Clarendon Press，1995；John，Politics and the Law in Late Nineteenth-Century：The Origin of the Civil Code.关于耶林，Franz Wieacker，Rudolph von Jhering，2.Aufl.，Stuttgart：K.F.Koehler，1968.关于梅因，Richard Cosgrove，Scholars of the Law，New York：New York University Press，1996；Alan Diamond（ed.），The Victorian Achivements of Sir Henry Maine，Cambridge：Cambridge University Press，1991.关于施塔姆勒，Max Weber，Critique of Rudolf Stammler，trans.Guy Oakes，New York：Free Press，1977.这些文献是基本的。
[202] [法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德：《实践与反思：反思社会学导引》，李猛、李康译，邓正来校，北京：中央编译出版社，1998年，第98页。