具体法律知识与法律实践对法律概念研究的意义
对域外法学知识的关注，既是理解奥斯丁的理论不同于边沁、丘汉平的理论不同于梁启超的一个路径，也可以引出另外一个需要深入讨论的问题：学者自身的具体法律知识的研究和法律实践，其对法律概念理论研究的影响，是怎样的？毕竟，对域外法学知识的关注，时常和学者自身的具体法律知识的研究及法律实践，有着关联。
（一）
1824年，奥斯丁撰写了一篇关于“长子继承权”的论文。这是他的第一篇长篇法学论文，讨论细致，严厉批评了这种继承权，是对当时英国法律学者麦考罗奇（Ramsay McCulloch）赞同英国传统长子继承制度的一个回应。在这篇文章中，可以发现，奥斯丁对英国继承法一类的具体法律知识了如指掌。[79]1826年，奥斯丁撰写了另外一篇法学论文。这篇论文，同样是从细致讨论开始，分析了英国股份公司合伙人的无限责任问题。针对当时英国民事责任制度在个人从事商务时所要求的有限责任，奥斯丁认为，股份公司合伙人的无限责任，是非常不可思议的。因为，在这种制度下，几乎没有什么人愿意投资股份公司。尽管英国议会和皇室可以豁免某些合伙人的无限责任，但是，在奥斯丁看来，这比疾病还要糟糕，毕竟，议会和皇室可以随时取消豁免，而且手续复杂。通过系列的详尽分析，奥斯丁认为，这种制度既无必要也没益处。[80]这两篇论文，显示作者极富法律实务经验，精通具体法律知识，而且擅长具体法学原理分析。此外，在德国考察期间，奥斯丁对罗马法展开了一定研究，这种研究，“进一步增加了他的罗马法知识”[81]。当然，一个经历是需要指出的。奥斯丁1818年至1825年从事律师职业，尽管根据莎拉·奥斯丁（Sarah Austin，奥斯丁夫人）的回忆其律师履历十分坎坷，令人沮丧[82]，但是，这一经历，毕竟使奥斯丁可以从容地在法学知识和法律实践之间建立话语通道，在具体法律知识中寻求一般法律理论的“专业支撑”。一个颇有象征意义的事情是，1832年，奥斯丁出版了自己生前第二部公开出版的重要著作——《法理学的范围》（The Province of Jurisprudence Determined），在英国当时几所大学图书馆中，该书首版是这样标明作者的：“出庭律师奥斯丁”（AUSTIN，John.Barrister-at-Law）[83]。
前面提到，1930年回国后，丘汉平首先展开的职业工作就是律师实务。当然，时隔不久，丘汉平很快受聘大学法学院的教授职位。而在1931年，其撰写了《票据法总则释义》一文[84]。仅仅两年，丘汉平另外出版了专著《罗马法》（上下册）[85]，1935年出版了《违警罚法》[86]。在《罗马法》一书中，丘汉平较为细致地分析了罗马法原理以及罗马法产生的社会条件，尤为重要的是，对具体的诸如婚姻、收养、法人等制度，展开了微观分析解释。丘汉平具有这样一个观点：研究罗马法，特别是具体的罗马法知识，是研究一般法学的重要基础。他说：
盖罗马法既为各国私法之渊源，即研究法学之士，非先一谙罗马法无以明其理……苟从法学之价值观之，罗马法为治法者之基本学问。倘能融会贯通，法学智识已习过半矣。[87]
因此，详尽研究罗马法，成了丘汉平的重要的法学操作内容。其在《罗马法》中提到：
侵权云者，谓对于个人法益受侵害而发生损害赔偿之权利也。衡之罗马法例，权利之侵害有可以回复者，有不能回复者。其可以回复者，则为契约上之请求权；其不能回复者，则发生赔偿之责任。[88]
此处，可见丘汉平对具体法律知识研究的细致入微。根据稍后的罗马法研究者周枏的回忆，丘汉平的著述，相对其他民国学者的同类著述来说，是比较精湛的，而且旁征博引，“搜罗之广，治学之博，令人钦佩，其质量明显优于”同期其他著述[89]。事实上，丘汉平不仅对罗马法，而且对其他一些具体部门法的知识，也可以说是十分用功。律师实务和具体部门法的研究，也使丘汉平在推出一般法律理论的同时，具备了学科分类意义上的“专业支撑”。
（二）
在此，可以看到，奥斯丁和丘汉平就具体部门法的知识来说，是类似的，特别是在相关民法等具体部门法问题上，两人都有自己的深入理解。当然，两人也有区别，奥斯丁对英国普通法的具体实践，给予了很大的关注；丘汉平则几乎没有对这种法官具有重要地位的法律制度给予特别的注意。尽管，在研究罗马法相关历史发展的时候，丘汉平提到了罗马法在近代以前的英国大学，以及法律实践中的影响和实际作用[90]，但是，其没有深入说明其中的意义。于是，在他们的法律概念理论中，我们也就不难理解，为什么奥斯丁着重说明了法官在“法律得以出现”的问题上具有什么作用，以及法官在“制定法律”上是“主权者认可”的一个问题[91]；而丘汉平，则没有讨论这些。
自然，在此提到两人的具体法学知识状况，以及他们的法律实践经历，目的更多在于指出，具体法律知识和法学知识的熟练把握，可以使人们从另一方面清晰地理解为什么他们和边沁、梁启超在法律概念理论上出现了差异；或者，换句话说，为什么他们没有完全受后者的影响。在此，人们又能看到奥斯丁和丘汉平的类似之处。
（三）
需要深入说明的是，在分析法律概念理论的时候，如果对于具体法律知识颇为熟悉，而且具有较为丰富的法律实践经验，那么，这些，将会自然而然地成为一般法学理论分析的学术背景，使法律概念理论成为“具体法学知识和具体法律实践视野中”的分析内容。从奥斯丁来看，在《法理学讲演录》里，其详细讨论了授权法律规定和“相对义务”的存在问题。由于人们容易提出“授权法律规定背后不存在制裁”的问题，从而对“法律以制裁为后盾”的命题提出质疑，这样，奥斯丁便在细节上，解释论证了“授权法律规定总是意味着一个相对义务的存在”的观点，进而说明，这一命题是可以成立的。在解释论证中，奥斯丁提到：
如果一项法律作出规定，那么，这项法律就是明确地设定了一项相关的义务。另一方面，如果这项法律没有作出这样的规定，那么，这项法律便是暗含地指涉了一个预先存在的法律，并且表达了旨在用预先存在的法律所规定的赔偿，作为目前法律授予权利可以要求的对象这样一个意思。[92](https://www.daowen.com)
显然，对于法律概念理论来说，这样一个解释论证是至关重要的，因为，其可以说明为什么法律在性质上，而且从整体上看，是“强制”的。对比边沁，可以发现，边沁的说明似乎是简单化的，毕竟，他一方面仅仅表示授权性的法律规定是和“奖赏”问题联系在一起的，另一方面，又没有深入说明为什么如此[93]。此外，他只是提到：
法律每赋予一当事者一项权利，无论这当事者是一个人，还是一小类人，或是公众，它都因此而将一项责任或义务加诸另一当事者。[94]
但是，这种论述依然是模糊的，没有细致纹路。这就不免使人觉得，边沁的说明包含了勉强的论证成分。其实，在此可以发现，对于具体部门法，特别是民法的熟悉，如何可以从某种角度提供较为成理的解释论证。在具体部门法中，尤其是民法，人们不难发现大量的授权法律规定的确暗喻着相关义务，特别是通过“赔偿”来建立相关义务。尽管，奥斯丁的解释论证未必就是非常令人信服的[95]。
如前所述，边沁也曾细致地讨论过具体部门法的法律知识问题。从履历看，边沁也曾从事过律师职业，大学所受教育也是法律专业，甚至不少评论传记也在宣称他是法学家。但是，因为对伦理学、政治学的过度迷恋，对普遍理论化的功利主义的过度偏好，边沁的讨论的一个重要特点，从而是“应然”的。这里的意思是说，边沁总是从“立法上应当如何”的角度，来细致探讨这些知识，并且以功利主义作为基本原则，这在其几乎是最为重要的法学著作《道德与立法原理导论》和《法律概论》中，表现得尤为明显。边沁所依据的“具体法律知识论据”，往往不是现实中存在的具体法律制度，而是自己设想推论的、理想中的具体法律制度。边沁的目的，是以理想中的法律制度作为批判现存法律制度的参照，改革后者。边沁区分了“描述性的法学”和“审视性的法学”，指出前者研究“法律实际怎样”，后者研究“法律应当怎样”[96]，并以后者作为自己的研究重点，而且自己特别强调，《法律概论》中“每个章节内容均可视为改变现存法律的建议”[97]，所以，人们时常难以发现边沁引证具体的一个国家，或者一个时代曾经存在或者正在实施的具体法律规定，仿佛边沁假定读者对这些“实然”制度，已经了如指掌。在此，边沁的律师事务和法律专业训练的履历，仅仅成了“已被废弃”的知识背景[98]。相反，尽管奥斯丁也曾讨论过类似的理想制度，但是，众所周知，奥斯丁主要关心的是如何“从现有发达的各个民族国家的法律制度中发现法律的共同特征”，从而建立一个“法律科学”，当然，也要建立一个指导落后地区法律制度如何改革的标准范例。奥斯丁最为关心的是，已经现实存在的优秀的具体法律制度知识。
以丘汉平论，其1933年出版了《法学通论》。在这部著作中，他首先说明中国法理学应当摆脱日本学者冈田朝太朗《法学通论》的体系影响，应当力求变革，加以创新，应当着重分析法理学的内容，减少各论的叙述。其次，丘汉平逐一分析了“一般法学和特别法学”“普通法与特别法”“法律的直接渊源与间接渊源”“法律效力”“法律解释”等传统法理学的经典问题。[99]和梁启超的理论对比，可以发现，这些分析，显然和具体法律、法学知识，当然还有具体法律实践的背景，有着密切联系。如果试图阐述清楚“特别法学”，以及“普通法与特别法的关系”，那么，就需要清晰了解诸如刑法、民法等部门法学的基本内容，这些具体部门法的一些规定，而且，需要知道并且熟知作为具体部门法内容的一般法律规定和特殊法律规定的相互关系。同样，对于“法律效力”的深入解释，也要求阐述者对不论是历史上的还是现实中的具体法律所规定的“对人效力”“地域效力”“时间效力”等内容，有着熟练把握。从这些方面言，人们更能感受梁启超的法律概念理论的“政治学走向”和丘汉平的对应理论的“法律学走向”。当然，这些，不意味着丘汉平的理论缺乏政治学化的内容，只是，就法律学方向看，梁启超是十分不同于丘汉平的，而这一区别，正是因为前者在一定程度上缺乏了具体的法律知识和具体的法律实践[100]，后者则无此不足。
从今天法律概念理论的发展看，归属近代的奥斯丁，以及丘汉平，其理论似乎依然缺乏细致精微的逻辑进路，其学术肌理，不太容易令人为之赞叹[101]。同时，人们也可以认为，甚至争论，奥斯丁和丘汉平的学说未必就比边沁和梁启超的更能捕捉法律制度的实质。但是，从今日学术分工而出现的法学专业知识这一角度加以观察，如前所述，人们的确可以认为，前两者的学说，要比后两者，较为具有解释力量（当然，边沁、梁启超也许根本没有去设想如何解释法律制度的现实）。更为重要的是，人们可以发觉，具体专业的法律、法学知识和法律实践，以及始终对法律、法学问题的首要、持续关注，的确促使奥斯丁和丘汉平较能附着在细节法律制度层面上展开法律概念理论的探讨，其意义是至关重要的。就知识兴趣的范围及程度言，奥斯丁、丘汉平和边沁、梁启超是不同的。奥斯丁虽然对政治理论甚至经济理论也表现了某些关注，比如，讨论过功利主义的问题[102]，撰写过有关经济学说的评论[103]，但是，他主要还是集中在法学问题上展开思考，主要参加的实务是法律方面的，同时自始至终。就法律实务看，众所周知，奥斯丁1833年担任过英国刑事法律委员会成员，1833年至1834年，担任过英国皇家刑事法律及刑事诉讼法律委员会成员，1837年至1838年，和其学生刘易斯（George Lewis）共同撰写了关于马尔他法律问题的实务报告[104]。同样，丘汉平虽然1927年前研修过商科，后来撰写过《国际汇兑与贸易》[105]《地方银行概论》[106]等其他学科的著述，而且担任过政府职务，但是，其后来有如奥斯丁一样主要研究的是法学问题，实践的也主要是法律业务。概括来说，通过在奥斯丁和丘汉平之间的这种比较，可以认为，这是法学职业人物的内在的社会角色要求。正是这种内在的法学职业角色要求，可以使人清晰地分辨奥斯丁、丘汉平与边沁、梁启超的知识目标，使人深入理解各自的知识实践背景，如何可以影响他们在法律概念理论上的言说。
（四）
近代时期，一个值得注意的较为普遍的现象是，作为法学职业内部的成员，从事一般法学理论研究的学者，通常也在研究具体法律、法学知识，也在从事具体法律实务，而且将后三者作为自己研究的重要内容。
以前面提到的德国萨维尼为例，虽然后来学者研究表明，受到当时人文社会科学的浪漫主义思潮的影响，他和歌德（Johann W.Goethe）的关系颇为密切，其历史法学，从而带有了这些学科以及歌德文学中所包含的神秘化的色彩，但是，其从事法学研究的第一部重要著述则是非常专业的部门法论文——《论占有权》[107]。就这篇论文而言，奥斯丁这样的“挑剔学者”，即便对德国历史主义不以为然，宣称萨维尼的那本标志“历史法学”宣言的小册子——《我们时代的立法与法学的使命》[108]——不过是“外表华丽”[109]，其依然对这篇论文颇为赞赏，认为萨维尼的《论占有权》是“法学中的极品”[110]。此外，萨维尼亲自校订了尼布尔（Barthold G.Niebuhr）发现的盖尤斯《法学阶梯》。更为重要的是，萨维尼长期以来一直研究罗马法，在罗马法学中，他直至今天都是重要的权威学者，并以其撰述的巨著——《当代罗马法体系》[111]和《中世纪罗马法》[112]——而闻名于世。从法律实践看，萨维尼1817年开始成为普鲁士邦政府成员，1819年出任莱茵河上诉法院的法官，1842年还担任过普鲁士的立法大臣，1856年成为普鲁士皇家法律顾问。[113]
再以前面提到的美国霍姆斯为例。现在美国许多学者的研究表明，霍姆斯与美国早期实用主义思潮，有着密切联系。韦尔斯（Catharine Wells）曾经提到：
霍姆斯和詹姆斯（William James）共同度过许多夜晚。他们喝威士忌、抽雪茄、一起讨论哲学问题直到凌晨。[114]
而詹姆斯，当然是美国早期重要的实用主义哲学家。所以，韦尔斯接着提到：
那种亲密朋友之间在其成长时期的讨论常常会使他们终身共享一些相同的观点。[115]
这里所提到的相同观点，是指实用主义。但是，众所周知，霍姆斯首先是个法律家，以法官身份作为显著标志的法律家。其次，他曾经深入研究过普通法，在1881年出版过著名的《普通法》[116]一书。担任律师和法官的经历，以及对具体普通法知识的熟知，使其很快从社会角色上不同于詹姆斯，从而使人们习惯称其为“法学家”，而非像称后者那样，称其为“哲学家”。如果提到杜威（John Dewey），人们可以发现更为接近的类似性。杜威撰写过一篇被后来美国法律学者时常引用的法学理论论文[117]。但是，与梁启超在中国的情形颇为相像，除了时常引用之外，杜威自始至终都被认为是职业的实用主义哲学家，当然还有政论家，却不是法学家。因为，杜威既没有长期仔细研究过具体的法律、法学知识，也没有从事过具体的法律实务。
在近代中国，我们也曾看到类似的诸如傅文楷、张志让、黄右昌、燕树棠等，既对具体法律、法学知识驾轻就熟，也有丰富的法律实践经验。以傅文楷为例，其1926年撰写的《法律之渊源》一文，对法律的渊源展开了较为详尽的分析。他参考英语国家法学学者霍兰德（Thomas Holland）和塞尔芒德（John Salmond）的著述，对这一问题，从制度到理论，给予了细致解说。其对罗马法也有深入研究，1925年，曾撰写《罗马法永佃权之研究》[118]，并且从事过律师之类的法律实践。张志让，对于法律性质展开过深入研究，写过颇具分析色彩、渐进推论的《借英国法中许多希奇有趣之点来阐述法律的性质》[119]一文，而且，写过《希腊急进性质之农地法》[120]《论出嫁母与亲生子之法律关系》[121]等具体部门法文章，此外，众所周知，其长期从事律师职业，当年曾在“七君子案”中，为沈钧儒等进行过刑事辩护。黄右昌对法律分类有过深入分析，写过重要的《现代法律的分类之我见》[122]一文，而且，写过《裁并检察议》[123]一文，并撰写了《罗马法》[124]一书等具体部门法著述。此外，1930年，其出任南京立法院委员[125]，1930年起，历任南京国民政府立法委员、大法官等职[126]。同样，燕树棠深入探讨过法律与自由的问题，写下《自由与法律》[127]一文，另外，其撰写了《过错主义可否为侵权责任之惟一根本原则》[128]《私法上占有观念之两大争点》[129]等具体部门法文章，还于1927年任国民政府法制局秘书，于1928年，负责民法亲属编中通则、婚姻、夫妻关系、父母与子女之关系、抚养、监护人、亲属会议七章，共八十二条等的立法起草[130]。1936年9月16日，他以重要的法学专家身份，参加“全国司法会议”[131]。
（五）
通过对奥斯丁和丘汉平在具体法律、法学知识及法律实践方面的微观比较，我们可以更为深入地理解，为什么近代各个民族国家法学职业人物，时常摆脱了其他学科重要人物的法学话语，或者至少保持了一定距离。具体法律、法学知识，以及法律实践，可以在社会角色意义上提醒法学职业人物保持自己知识的相对独立，并且可以在知识建构过程中，对法学职业人物发挥知识分类的引导作用。此外，通过奥斯丁和丘汉平在具体法学知识及法律实践方面的微观比较，以及在上述较为普遍的近代现象中，我们可以挖掘一个深层的结论：近代的这一表征，以及这一表征所指示的现象，其在现代和当代的不断展开，实际上是现代以及当代其他学科学者的法律概念理论越来越无法，甚至根本无法在“法律概念的性质分析”上影响法学职业学术成员的另外一个关键。具体的法律、法学知识，实际的法律实践，当然包括长期的对这一知识和实践的身心投入，给予一般法学理论以十分有力的专业化职业化的背景，使其自然成了抵御其他学科人物提出的“一般化的法律概念理论”的“天然屏障”，至少，使得法学职业群体，更为乐意接受，或者更为乐意深入讨论职业内部成员提出的“法律概念理论”。在哈耶克、罗尔斯、费孝通的理论中，还有福科、哈贝马斯（Juergen Habermas）等人的理论中，我们可以看到，法学职业群体很少深入讨论其法律概念理论，接受其关于“法律性质”的思想，尽管，有时会讨论他们的某些法律观念。现代和当代的法学职业群体，在法律概念理论上，更为关心哈特、富勒（Lon L.Fuller）、德沃金、考夫曼（Arthur Kaufmann）这些法学职业内部人物的思考[132]。
当然，奥斯丁和丘汉平没有完全接受边沁和梁启超的影响的因素是复杂的，既有上面提到的，也有其他方面尚未分析的，甚至还有个人学术兴趣的偶然因素。但是，在我看来，前文分析的当时域外的法学知识状态和本国的法学知识状态，以及两者之间的映照和“刺激”，还有这里分析的初期法学职业成员的具体法律、法学知识和法律实践，则的确是理解“没有完全接受影响”的关键路径之一。