问题、思路和限定
首先，我简要地回顾一下两个学术背景：其一，法律实证主义的法律概念理论的近代传播；其二，这种概念理论所遭遇的广泛批评。
（一）
近代开始，一种比较成熟的法律概念理论，逐渐盛行起来。这种比较成熟的法律概念理论，大体来说，就是经由英国边沁和奥斯丁法律实证主义[3]、德国法律实证主义[4]确立而兴的至今还有影响的法律理论。从时间看，英国的法律实证主义，正式出现于1830年代[5]。到了1860年代，莎拉·奥斯丁将奥斯丁的课堂讲稿整理成《法理学讲演录》，正式出版[6]，密尔（John S.Mill）在《爱丁堡评论》（Edinburgh Review）上发表盛赞奥斯丁作品的评论[7]；几乎同时，从法律史的角度，其时著名的法律史学家梅因，开始在个别关键问题上质疑奥斯丁的基本思想，提出古代东方的某些法律制度并不具有奥斯丁所定义的法律特征[8]，进而招致相当一批英国法律学者站出来捍卫这种实证主义[9]。于是，就法律概念理论而言，英国实证主义，成了较为标准的法律业内的一种主要权威言说。几乎同样是在1860年代，德国以瓦恩哲鲁（Adolf von Vangerow）、温德沙伊德（Bernhard Windscheid）为代表的潘德克顿学派，既批评了萨维尼的某些历史主义法学理论，又继承了萨维尼的某些关于法律构建的“体系”思想[10]，进而，随着德国国内日益增长的民法典编纂的呼声[11]，使自己的理论，成为一般法律职业竭力拥护的思想观念。[12]
如果瞄向历史视野，那么，可以发现，正是主要因为近代英国和德国的法律实证主义，一种人们容易接受的、在今天看来颇为常识化的法律概念理论，经过思想的传播与“世界流通”——这种传播与“世界流通”集中体现于学者主体的域外讲学和文本翻译，以及文本本身的他者阅读——逐步进入其他民族国家。
正如有的学者时常意识到的，法律实证主义，一方面，和民族国家的“立法”欲望有着一种合谋关系，这在边沁和奥斯丁的立法改革主张中清晰可见[13]；在潘德克顿学派的民法典编纂的主张中，我们也能发现特别的似曾相识[14]。另一方面，可能这是较为重要的，也如有的学者时常提到的，法律实证主义，正是因为与“立法”欲望存在着一种合谋关系，所以，其非常强调“立法权力”针对“司法权力”的优先性，甚至绝对性。[15]在这个意义上，我们也就可以理解，为什么边沁——包括奥斯丁——对英国普通法中长期显露出来的法官权力，颇有微词[16]；同时，也能理解，为什么从1850年代开始，德国逐渐出现，并且持续发展了，后来被耶林（Rudolf von Jhering）所讥讽的“概念法学”（Begriffsjurisprudenz），以及后来被其他学者，比如庞德，所批评的“机械法学”（mechanical jurisprudence），[17]而“机械法学”，恰恰在逻辑上包含了“要求法官绝对服从立法”的内容[18]。此外，这里所提到的法律实证主义，在法律理论的思路上，还包含着“立法稳定”和“立法中立”（主要是政制上的阶级党派意义上的中立）的观念[19]；换言之，法律一旦制定出来，那么，通常来说也就不能频繁改动，而且，立法的过程，通常并不关乎社会阶层的主体压迫。
（二）
当然，从宏观法律思想历史看，即使是在这种法律实证主义尚未就主要方面在其他民族国家中获得法学学术“领导权”的时候，其便遭遇了某些重要批评。
上面提到的耶林，在德国，正是于1870年代开始，就已针对这种实证主义展现了“不屑一顾”，并且认为：
对逻辑的极端崇拜，尝试将法理学扭曲成一种法律的“数学”，是精神失常的表现，完全忽视了法律的性质。在法律中，生活不是概念的奴隶，相反，概念是服务于生活的。[20]
稍早时期，也即1840年代至1860年代，以阶级批判为主旨的马克思（Karl Marx），从“经济压迫”角度，曾对这种实证主义表达了“革命”意识，认为边沁学说和资产阶级的契约法权理论是相互合谋的，是为资本所有权者提供服务的[21]。在后来的时间里，自1890年代开始，法国出现了惹尼竭力推崇的自由科学研究（libre recherché scientifique）运动，这种运动，就像耶林主张一样，强调了“司法针对立法”的一定程度上的“自由操作”[22]。本章将要深入讨论的作为对象之一的美国早期[23]实用主义法学，同样在霍姆斯、庞德、卡多佐（Benjamin Cardozo）等人的倡导下，对这种法律实证主义表达了不同意见。
（三）
这样一个大致背景，学界可以说是比较熟悉的。
那么，这里存在什么问题？
在我看来，对于这样一个发端于19世纪上半叶的针对法律实证主义而言的法学现象，已有的学术思考，包括相当时期以来的中国学者的学术思考，过多地集中于了“西方视角”，也即从“西方”的、略带“普遍提示”寓意的角度，来看这一时期的法学变迁。因为，我们可以看到，首先研究这些变迁的学术主体，几乎都是“西方”的；而且，后来的同样研究这些变迁的相当一些中国学者，大体来说，也将“西方”主体的见解予以了西方化的适用，这对1980年代以来的中国学者而言，可能是尤为明显的。[24]
当然，研究对象的“西方”内容，以及人们容易认为的西方学者研究活动的“权威”意义，可能使“西方视角”成为总是不可避免的。但是，这种视角，其所带来的问题，毕竟是在某些方面忽略，甚至压抑了，中国近现代特殊语境中的对于当代中国法律法学依然具有持续意义的“具体问题”，以及由此而来的应需注意的“中国视角”。这一“具体问题”，首先，以今天执政党的意义而言，在于从1910年代至1940年代，中国左翼革命的不断努力，以及由弱变强，始终是中国国情的一个重要现实。其次，这一“具体问题”，总是提示着中国也许必须要不断地面对中国自己的“广大底层民众”的状况，或说广义的“农民问题”。再次，中国一个世纪以来的政治、经济还有法律的主题，就是持续不断地应对变革以及本身变革。最后，经由上述三点而来的突出的“政法模式”，在一个方面来说，难免是中国法律甚至法学演化的一个重要标志。
（四）
“具体问题”需要“具体分析”，从而需要“中国的视角”。在这个意义上，认识上述法学变迁也就需要新的理解方式，特别是不同于“西方视角”的中国视角的理解方式。而中国视角的理解方式的建立，首先需要在研究对象上加入中国其时的学说，展开比较；另外需要从“中国”的角度，淡化西方学者研究活动的“权威”意义[25]。
在我的研究中，从材料的选择说，之所以集中于美国的早期实用主义法学和中国的早期左翼革命法学的内容，或讲，在研究对象上，加入“中国的早期左翼革命法学”这一“中国”文本，第一，是因为无论前者美国，还是后者中国，对比其他民族国家的对法律实证主义的反叛而言，都和本土的激烈政治变迁有着密切关联。就此来说，我们可以注意，1861年美国南北战争爆发，84年之后，中国解放战争爆发；1865年，美国南北战争结束，同样是84年之后，中国解放战争结束。美国的早期实用主义法学是在美国此次战争稍后出现的。中国的早期左翼革命法学是在中国此次战争稍前出现的。在“稍后出现”和“稍前出现”之间，自然是所有区别的。但是，在此，这是不重要的；重要的是两者都意味着与战争这一语境——当然不仅仅限于战争语境，还有其他相近的动荡语境——有着紧密联系。这一背景，提示着激烈政治变迁中的某些因素，比如“务实”“应急”“必须考虑现实需要”等，对两种法学的影响，可能是类似的，而且是深入的。从中国的视角来看，联系法律概念理论和现实实践之间的彼此互动，比较两者，可能是颇具启发意义的。
第二，之所以针对上述两者，并且进行相互比较，是因为和第一点密切相关，围绕着激烈的政治变迁，两种法学势必都会而且事实上也表现出了明显的政治价值立场。两种法学，都要表达自己的政治态度。换言之，如果认为实用主义法学表达了社会功利主义的政治立场，或者，有时表达了多阶层的复杂政治立场，那么，左翼革命法学显然表达了民众社会主义的政治立场。这里并非是说，在其他民族国家的对法律实证主义的反叛中，没有政治立场的问题；而是意在指出，相对而言，基于特定的较为激烈的社会变革情形，两种法学特别主动、明确地表达了自己的政治立场。在激烈的社会动荡之中，面对社会阶层、利益集团和党派群体等政治力量的对峙、冲突，就法学而论法学，就法律而论法律，回避政治态度的明确表达，是不大可能的，也是不现实的。如果可以肯定这一实际，那么，从今天持续存在的依然迅速、同时可能依然激烈的中国变革的角度（自然没有直接的战争）来看，特别是社会阶层的重新差异、利益集团的重新矛盾，包括广泛的“底层民众问题”这一角度，回顾、追溯并且比较早期的实用主义法学和中国早期的左翼革命法学，也许可以寻找新的思路去理解法学——当然首先是法律概念理论——应该怎样回应中国的“长期”现实。
第三，这是比较重要的，之所以针对上述两者，并且进行相互比较，是因为当时的美国这种法学以及当时的中国这种法学，在推进民族国家的现代化的同时，相对其他民族国家的对法律实证主义进行反叛的法学来看，都突出地贯穿了“具体问题需要具体分析”的现实策略。这意味着，尽管其他民族国家的法学，比如德国的耶林法学，对美国的实用主义法学有着启发作用，德国的马克思法学，对中国的左翼革命法学有着启发作用，但是，接受启发的美国这种法学，以及中国这种法学，都在特别地试图努力参照“流通过来的他者理论”，去解决本土具体的法律、法学问题。用今天的术语加以表达，则是这两种法学都在努力解决“如何将他者理论和本国具体实践相结合”的问题。今天，中国依然努力推进民族国家的现代化，同时，依然强调学习西方的法律、法学；而且，中国依然面对如何处理“流通过来”的世界法律、法学和中国自己的法律、法学的关系的问题。如此，在比较中重温两种法学的努力，或许可以推进我们对这一问题的深入认识。
第四，更为重要的是，之所以针对上述两者，并且进行相互比较，是因为无论美国的早期实用主义法学，还是中国的早期左翼革命法学，都对后来各自的美国法学和中国法学，产生了广泛持久的影响；而且，另一方面，从“中国视角”看，后来的一些中国法学，为了更好地面对中国的法律变革实际，都不同程度地吸纳了实用主义的思想逻辑，包括美国的早期实用主义和当代实用主义，尽管，在相当多的情况下，是不自觉的，或者，没有明确的实用主义修辞话语。[26]于是，这在观念谱系上也在提示，需要通过追溯式的比较，来分析美国的早期实用主义法学和中国的早期左翼革命法学的彼此结构，以及彼此相通的潜在能力，挖掘其中相互融贯的理论思路，以及为什么前者之中包含了可被后者参考的思想逻辑。其实，通过这种比较，也许可使我们更为深入地理解：特定语境中的中国法律、法学的长时期的发展，为什么时常不可避免地是“政法”的，而且是“政法”意义上的快速适应社会的；而“政法”的谱系，既有实用主义的意蕴，也有左翼革命的主旨。因此，美国的早期实用主义法学，既是纵向的历史视野中的有益参照，也是横向的“世界图画”中的有益参照。
（五）
在我的研究中，我的基本观点是：在近现代的较为激烈社会变迁的语境中，就法律概念理论言，实用主义的法学思考逻辑和左翼革命的法学思考逻辑，不可避免地要作为积极介入社会的话语的典型逻辑表达自我，这点，相对其他反叛法律实证主义的法学而言，也许是尤为明显的；特别重要的是，在我看来，就法律概念理论而言，两种思考逻辑之间有时是相互支持的，这在左翼革命法学的角度来看可能是更为值得注意的；此外，不仅在历史中，而且在当下里，实用主义法学的法律概念思考对左翼革命法学的法律概念思考，从某些方面看，可能都是一个有益的补充。
当然，这一基本观点和上述“中国视角”的意识，是彼此呼应的。
（六）
另外需要说明的是，首先，美国的早期实用主义法学和中国的早期左翼革命法学，并非是个边界清晰的学派描述。实际上，对于究竟什么人物可以归入，究竟什么是早期的实用主义法学，什么是早期的左翼革命法学，从不同角度，是可以提出不同界定的。针对美国的早期实用主义法学，学界也是存在不同看法的；针对后者，学界甚至尚未作出某些尝试。比如，针对前者，艾切尔（Gary Aichele）较为含蓄地指出，美国的早期实用主义法学理论和詹姆斯（William James）、杜威的哲学理论有着密切联系，这一实用主义法学理论，主要体现在霍姆斯、格雷（John C.Gray）、宾海姆（Walter Bingham）、庞德和卡多佐等人的言述中。[27]但是，格莱（Thomas Grey）提到，将霍姆斯的学说归入美国的早期实用主义法学，有时首先就是困难的。[28]而波斯纳（Richard A.Posner）提醒人们注意，在法律中，实用主义“没有精确的含义”[29]。对于早期的左翼革命法学，除了看到民国时期一些学者提出其以马克思主义的革命理论作为指导之外[30]，我们很难看到有人在人物和思想内容上作出一个大致说明。其实，总体来说，对于任何一个法学学派的界定，都是比较困难的。[31]然而，在我看来，这并不妨碍我们在法律概念理论上对其加以比较。因为，我们总是可以大致说明两种法学的某种基本特征。至少，我们总会承认，美国的早期实用主义法学可以包含“强调具体需要”“反对抽象概念”等这样一些基本要义[32]；中国的早期左翼革命法学，可以包含“揭露法律的资本性质”“强调法律的民众意义”，以及“重视法律的红色革命性质”等基本观念[33]。于是，重要的是，在某种基本特征的把握的基础上，是可以展开一些分析的。
其次，反过来讲，正是因为两种法学作为学派的边界并不十分清晰，所以，在两种法学和其他法学之间的某些相互联系中，适度地拓展语境，则是可能的，也是必要的。众所周知，从理论的角度看，任何一个学派的思考主张总和其他学派的思考主张，或者有着历史关联，或者有着思路关联，也可以说是有时相互演化的。在这个意义上，本章将在集中比较美国的早期实用主义法学和中国的早期左翼革命法学的同时，适当地分析两者与其他相关学派理论的相互关联。如此操作，目的在于，尽力在较为广泛的思想关系中进一步地凸显本章的基本观点；此外，目的在于尝试分析，通过美国的早期实用主义法学和中国的早期左翼革命法学的比较，在宏观意义上的中西法律概念理论比较中，当然包括其他法律、法学的比较，我们可以得出怎样的方法论上的新模式。
最后，对于实用主义和中国的左翼革命社会思想的关系，学界已经做出了一些探讨。[34]但是，将实用主义法学，特别是其法律概念理论，和中国的左翼革命法学联系起来进行研究，在我的阅读范围内，似乎是很难发现的。我将表明，比较两种法学的法律概念理论，有其独特的意义。这种比较，不是普遍的实用主义和中国左翼革命社会思想的关系的研究在法学中的简单延续；相反，基于法律的特定语境，这种比较，是有法律、法学自身意义的，尽管，和这种研究的关系不是完全割裂的。
（七）
最后需要说明的是，本章所提到的中国早期左翼革命法学，主要是指1949年以前的具有社会分工意义而且具有职业专业意义的表征“法律、法学”主体身份（比如法官、法学教授等）的学者的学说。
众所周知，针对近代与现代，中国学界，通常比较注意重要政治人物的左翼革命法学理论，比如，毛泽东、董必武的理论，而且还有较为深入的分析概括。[35]这是有益的，在某种程度上，也较符合近代与现代的中国民族国家现代性发展的实际情况。但是，重要政治人物的法学理论，时常是其总体政治社会理论的附属部分，从今天法律、法学特定专业的视角来看，似乎缺乏社会分工所需的专业叙述机制的细节谱系；此外，从世界法律概念理论演化的内在关系来看，中国的重要政治人物的左翼法学理论，似乎是“外在”的，比如，我们很难发现这些重要政治人物也在关心英国、德国法律实证主义，或者其他民族国家的法律学术学说，并且展开相关的批判。[36]
于是，从具有“法律、法学”主体身份的学者的学说切入，则是必要的。正如本章后面将要展现的，具有这种主体身份的学者的学说，相对前面提到的“内在关系”而言，是“内在参与”的。这些学者的学说，正是在世界法律概念理论演化的“内部”运行的。它们时常将理论分析的矛头，指向了比如英国、德国的法律实证主义，还有其他民族国家的法律学说，并且，是在“法律、法学话语”（或说法言法语）的层面上展开推进的。这一具有独特主体身份的中国早期左翼革命法学，有待挖掘。因为，当后来的中国真正认识到作为专业的法律、法学是十分重要的时候，这种带有“法律、法学”主体身份的左翼革命法学理论，在一定意义上，有如我们在当代西方法学中所看到的左翼批判法学一样[37]，包含了从法律、法学内部去凸显重新理解法律实质以及法律变革的启发价值[38]。
（八）
当然，与此相关的是，由于当时中国的特定政治格局，中国的早期左翼革命法学理论可以分为两个区域：共产党领导的区域；非共产党领导的区域。1931年，丘汉平针对当时的法学状况提到：
马克思只有人类历史充满了阶级斗争的事实，所以主张无产阶级要脱了有产阶级的束缚，舍“打倒”方式外，别无他途。
近五十年来，这种思想充满了全世界。就是我们闭关自守物质落后的中国，也受其影响。[39]
丘汉平所说的“受其影响”的中国法学，正是后者。本章文献资料以及相关分析，根据本章的叙述目的，也主要是基于后者，特别是后一区域的出版作品。前者因为激烈的政治需要，比如抗日战争、解放战争，其学术话语往往让位于了政治话语。但是，这并非是说前者是不重要的。实际上，前者相对而言对后来的中国法学的影响是更为直接的。而且，前者和后者之间有时也有间接的相互关联，本章也将在必要的时候，分析它们之间的这种关联。只是，对应美国的早期实用主义法学，而且，如同我在前面提到的，这一实用主义法学对后来的美国实用主义法学有着影响，中国也有过去影响后来的类似问题，于是，集中于讨论后者是不可或缺的学术工作。
（九）
本章主要关注的内容，是法律概念理论方面的问题。众所周知，法律概念理论本身的讨论，是“传统”的、“沉闷”的，甚至是“陈旧”的，从而也是容易“被人遗忘”的。然而，法律概念理论对于法律、法学来说，依然是核心的、根本的，而且，也是可以“推陈出新”的。本章将作尝试。我们可以，而且已有的学术文献已经，从许多相关的法律、法学方面去分析美国的早期实用主义法学和部分的中国的以往左翼革命法学（这里指共产党领导的区域的法学）。但是，以法律概念理论本身作为焦点以及出发点，然后逐步展开相关问题的分析，则是更有意义的。正如我在其他地方提到的[40]，法律概念理论不是一个“纯粹客观”的分析说明对象的理论；法律概念的表达，实质上展现了一种态度、一种立场。同时，法律概念的分析，从其本身来说，是内在于法律、法学职业的要求的；这是在说，无论自觉与否，从事法律法学专业的主体必须回应法律概念的解释问题，不然，将无法实现社会分工所要求的细节操作。因此，以法律概念理论作为核心以及出发点来分析两种法学，可使我们更为深刻地理解它们的关键所在；同时，在将其与各自的或者“社会”或者“政治”联系起来剖解、识别之际，可以从法律、法学自身的路线去深化对两种法学的想象空间。
在本章中，我将首先比较性地讨论两种法学的法律概念理论的基本思路，然后，讨论两者潜在的相通能力。对于两种法学的法律概念理论和各自各种语境的相互关系，对于两者彼此相通能力和各自各种背景之间的复杂关联，以及两种理论的类似之处和学术主体个人的实践的相互关系，还有“中国视角”立场的深层意义、挖掘两种理论内在关联的深层理论价值等，我将在下面两章撰述。